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简论医疗侵权责任的立法

  

  第一,应建立权威的、独立的鉴定机构。医疗服务人员是否尽到同类专家应尽的注意义务,应由专家做出鉴定结论。为保证鉴定结论的科学性、独立性、权威性,笔者认为应建立权威的、独立的专家库(不是由医学会建立,专家也不应先限于本行政区域内的专家,而应从全国范围内选择) 。在医患双方发生争议、当事人要求鉴定时,应由法院组织鉴定工作,即由法院从专家库中抽取并确定若干鉴定专家对于损害与医疗行为间有无因果关系、医疗方有无过错以及医疗损害的程度等予以鉴定。


  

  第二,应明确鉴定专家的权利义务。专家进行鉴定时不受任何人的制约,有权对匿名的医案独立做出结论。同时,专家的鉴定意见应实行实名制,每位专家都应对自己的鉴定结论负责,当然,对于专家的鉴定意见须实行保密制度。


【作者简介】
郭明瑞,烟台大学教授。
【注释】参见赵敏等主编:《医疗事故争议与法律处理》,武汉大学出版社2007年版,第13页。需要注意的是,谈到故意造成患者损害的,不属于医疗事故,只是说对实施行为的人不依医疗事故追究责任,而其行为已构成故意伤害或故意杀害,应依此追究其责任,而对于医疗机构来说,其毫无疑问应承担侵权损害赔偿责任。依举轻明重规则,过失造成损害的都应承担赔偿责任,故意造成损害的更应承担赔偿责任。
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王利明主持. 中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编) . 北京:法律出版社,2005.p267
这种推定是对过错实行客观化的认定标准,但不同于过失客观化。过失客观化是指过失虽为主观意志状态之体现,但需外化为行为始能认定。为判断行为人是否有过失,原告不需直接证明被告主观意志上是否存在可非难性,而只需将具体加害人的“现实行为”(Ist-Verhalten)衡诸善良管理人在同一情况下的“当为行为”(Soll - Verhalten) ,若认定有差距,加害人行为低于其注意标准,即属有过失。
梁慧星主持. 中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编) . 北京:法律出版社,2004 .p63
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