三、独立担保的效力问题

　　所谓独立担保，是指因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。与普通担保的本质特征即从属性、附随性不同，独立担保主要有以下几个特点：1、与主债权无从属关系，主债权无效或被撤销不影响担保人向债权人承担担保责任；2、独立担保人不具有债务人对债权人的抗辩权；3、债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改合同不构成对独立担保人担保责任的免除。从上述特点可以看出，独立担保中的担保人责任较普通担保更大。

　　实务中的独立担保有着多种多样的具体形式，例如：约定无条件的、不可撤销的担保；约定见单即付的保证；约定见索即付的保函；约定担保人不享有先诉抗辩权和主合同的一切抗辩权的保证，等等。国内各专业银行和国内企业在贷款担保中也经常使用“担保人提供无条件和不可撤销的担保”等类似表述。而在涉外借款纠纷中，最常见的约定是“无条件、不可撤销的担保”。随着海峡两岸之间金融银行领域的逐步开放，按照行业惯例，台湾地区银行和境内的台资银行分支机构在对内贷款时，也会出现要求我国境地内的担保人采用独立担保的形式向受益人提供担保的独立担保情形。

　　在目前的司法实践中，在国内交易活动中发生的独立担保并未获得承认，法院对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院在一些判例中对国内和涉外的独立担保合同的效力予以区别对待，否定了独立担保在国内贸易活动中的有效性。例如在湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。该判决虽没有充分说明国内独立担保合同无效的理由，但其态度是明确的，即不承认独立担保在国内贸易中的效力。从另一个角度，该判例也可以解释为最高人民法院对于涉外的独立担保的效力至少是不持否定态度的，因此，可以理解为在不违反我国法律法规禁止性规定的前提下，对外担保中的独立担保合同是具有效力的。

　　实际上，在立法层面，独立担保的有效性是有着充分的法律依据的。《中华人民共和国担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同效力进行约定，允许当事人对担保合同是否有从属性可以通过意思自治作出选择，为独立担保的存在提供了合法存在的空间。国家外汇管理局颁布并于1998年1 月1 日实施的《境内机构对外担保管理办法实施细则》 第7 条第2款在对外担保上也规定“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定。”这些法律法规和规章，是现今我国独立担保合法性的主要依据。同样，根据我国内地现行法律规定和司法判例的精神，在涉及台湾地区主体的金融担保中，从顺应法律发展趋势和反映行业惯例的角度，笔者认为应当承认独立担保的法律效力。