第二,徒增实践中“业主”认定的困扰。按照《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第1条,尚未取得登记的继受人被认定为业主的要件有两个:一是转移专有部分所有权的合同关系存在;二是已经占有和使用专有部分。但这两个要件都缺乏能为外人识别的外观,转移所有权的合同是双方当事人之间债权关系,不具有公示性;对专有部分的占有和使用这个要件又难以将这种人与承租人区分开来。另外,如何界定“占有使用”也是一个问题,比如是否包括间接的支配和控制状态、已经办理交房手续(即俗称“交钥匙”)但没有入住的买受人是否是业主等等。[5]可以预见,《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第1条的规定不仅没有解决业主界定的困惑,反而增加新的困扰。
第三,导致同一专有部分上可能出现两个业主。根据《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第1条规定的有关业主的认定标准,在一房二卖的情形下,还可能导致出现两个业主,如甲将住宅出售给乙并转移占有,甲又将同一住宅出售给丙并将所有权登记至丙的名下,按照《
物权法》的规定一般情况下丙才是业主,而按该意见稿,则丙作为专有部分的登记所有权人应被认定为业主,乙基于买卖合同关系合法占有使用专有部分,也应当被认定为业主,这就出现了两个不同的业主。显然,这样可能出现混乱。
令人深思的是,类似的业主界定的模式在《
物权法》颁布后新出台的多部地方性立法中相当普遍。如2007年10月1日生效的《南宁市物业管理办法》第6条就规定:“房屋权属证书记载的所有权人为业主。房屋的合法买受人尚未办理产权登记,但已实际占有使用的,视为业主。尚未交付的房屋,其建设单位视为业主。”2008年1月1日起施行《长春市物业管理条例》第4条第4款规定:“本条例所称业主,是指物业的所有权人,即房屋所有权证登记的权利人;或者房屋竣工并已交付使用,已订立房屋买卖合同但尚未办理房屋所有权证的房屋合法买受人。”上述条文虽然表述有所不同,其基本意图都是承认虽未办理产权过户登记,但基于买卖合同已经合法占有和使用房屋的人是业主,享有业主权利。这种观点也得到了一些学者的支持:“如果仅仅只是订立了合同,在没有实际交付房屋,从而取得对房屋实际占有之前,买受人只是取得了债权,而没有取得所有权。只有在实际交付之后,其已经取得了占有,此时其就应当取得业主权,可以作为业主有权参与共同事务的管理。即使没有办理完毕产权登记过户手续,也应当获得所有的业主权利。”[6]诚然,此种观点和地方立法具有现实性,现实生活中不少购房者往往在办理房屋产权证之前就已经收房入住,从交房入住到办理产权登记往往需要一年左右的时间。在普通民众的观念上,通常把已经现实占有的房屋当作自己所有的财产。在此期间,购房者将房屋进行装修、使用,缴纳物业管理费,在物业管理区域内房屋的交付使用率达到一定比例时,[7]成立业主大会,选举业主委员会,行使相应的“业主权利”。然而,这种做法显然属于下位法违反了上位法的情况,依法制统一性原则,下位法应当然不具有效力。我们的确应当正视未办理登记的入住人的权利,但没有必要去牺牲法制的统一性,而是可以通过立法技术加以解决。因为,一般情况下,基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人几乎都可以完成登记而成为所有权人,但是,现实中亦不乏出卖人一房二卖的情况,而第二买受人本身并无过错并且已经办理了登记,按照我国《
物权法》的相关规定,当由第二买受人取得该房屋的所有权,即使已经入住者也不能取得所有权,否则,就要否定第二买受人的买卖合同的效力、撤销已经完成的登记,这对于第二买受人来说同样是难以接受的。此时,我们应当坚持《
物权法》的既有规定而没有必要通过司法解释、地方立法来修正《
物权法》的规定。至于入住人因此所遭受的损失,依法当由有过错的出卖人承担。