二、受贿且渎职行为罪数形态观点纷争的评析

　　受贿且渎职行为不属于牵连犯。受贿行为与渎职行为的结合主要表现为在利用职务上的便利索取或者收受贿赂后滥用职权、玩忽职守。在逻辑上，确实可以认为渎职属于手段受贿属于目的，形成牵连关系。但成立刑法上牵连犯的前提是存在事实上的数罪，而受贿且渎职行为在事实上仅充足一个犯罪构成（受贿犯罪或者渎职犯罪）。并且，否定受贿且渎职行为属于牵连犯，不会造成职务便利要件的重复评价。

　　对于受贿且渎职行为不能根据法条竞合从一重罪论处。法条竞合犯是法条之间的包容与被包容关系，其前提在于普通法条能够在外延上包含特别法条。而受贿犯罪与渎职犯罪之间难以确定何者为普通法条，何种为特殊法条。实践中有观点认为，受贿犯罪为他人谋取利益要件能够包容渎职犯罪的行为要件，故受贿犯罪构成要件包容渎职犯罪，两罪形成法条竞合。其实，渎职犯罪中的徇私要件可以包括私利、私情、本单位本部门利益等多种形式，完全可以包容受贿犯罪收受他人财物要件。在受贿犯罪与渎职犯罪的部分构成要件能够互为包容的情况下，不能将受贿且渎职行为认定为法条竞合犯。

　　想象竞合犯是一行为触犯数个罪名。从形式上分析，受贿且渎职行为触犯了受贿犯罪与渎职犯罪两个犯罪，但并不符合想象竞合犯的实质特征。想象竞合犯的犯罪构成表现为“一罪多余、两罪不够”，即以一罪认定某一行为会导致部分构成要件剩余未评价而以两罪认定又会导致一行为重复评价。虽然为他人谋取利益行为同时触犯受贿犯罪与渎职犯罪，但整个渎职且受贿行为体系同时且完全符合受贿犯罪与渎职犯罪的构成要件，明显不具备想象竞合犯的上述特征。

　　受贿犯罪与渎职犯罪的法益应是具有不同内涵的社会利益，而不能被统一归纳为信托权并基于一元化的实质违法性择一重罪论处。受英美刑法的影响，实践中有观点认为，受贿犯罪与渎职犯罪实质上是行为人滥用信托权益，背弃信义义务，滥用国有单位或者非国有单位委托其行使的权力。刑法设置受贿犯罪与渎职犯罪是要保护信托权益不受侵犯。诚然，我们不能简单地认为受贿犯罪的法益就是国有单位或者非国有公司、企业、其他单位等管理性权力廉洁的不可收买性，但亦不可过于突破我国刑法理论将其保护法益均解释完全等同化的信托权益。渎职犯罪绝大多数以发生“重大损失”为要件，在信托权益受到现实侵害的情况下才能追究刑事责任；受贿犯罪中的“为他人谋取利益”要件决定了行为人为请托人谋取合法利益，其受财行为仍然对信托权益构成威胁，应当追究刑事责任。所以，尽管两罪的保护法益在一定程度上均可解释为信托权益，但具有不同的实质违法性内容。