（一）程序复杂性与检察机关的自由裁量

　　复杂的刑事程序对有能力利用程序保护自己的被告定罪成本上升。程序复杂性包括两个方面：整个审判过程中程序保护的宽度和程序保护原则的技术性。程序保护的宽度指的是被告人可以对控罪进行抗辩的很多工具。譬如，我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出的相关规定就是最显著地扩展了程序保护的宽度。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”这些法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定，通过排除由于司法行为不当而非法收集的证据，使有些案子的定罪变得很难。这些规定还提高了被告人和国家的诉讼成本，因为律师必须花额外的时间寻找公安和检察机关非法取证的证据，并且更重要的是，还需要调查和裁决其他的很多案情问题。

　　程序的技术性指的是要解决刑事程序中的某一问题所需的技能、知识和时间。譬如，为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。《刑事诉讼法》第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”对于什么是紧急情况，法律没有统一的解释，导致实践中，公安和检察机关不出具搜查证强行搜查的情况比比皆是。又如，《刑法》第48条第1款规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。但什么情况属于“不是必须立即执行”的条件，法律没有明确规定，也没有明确的司法解释，因此这种技术上的复杂性和模糊性就导致司法实践中的很多不公正判决。