拒不退还或交出的行为是构成侵占罪所必备的，它体现了
刑法尽量缩小打击面的立法宗旨，但对于这一行为的性质当前理论界尚有争议，即拒不退还或交出行为是侵占行为的要素还是侵占罪的犯罪情节？我们认为它并非是侵占行为的组成部分，更不能把这一行为与侵占行为等同起来，事实上它只是侵占罪的一个情节。因为侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物变为己有，是一种非法取得他人财物的行为，而拒不退还或交出行为是非法取得之后的行为，它并不能揭示侵占行为的本质[12]。
2、行为对象。侵占罪的客体是代为保管物、遗忘物和埋藏物，代为保管物不用多说，关键是遗忘物和埋藏物。
关于遗忘物，由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，也就是说如果没有侵占行为，所有权人还可以行使其他权能；而遗失物的所有人在遗失期间则无法行使任何权能，所以遗失物不能成为侵占罪的犯罪对象，所以有必要对两者进行区分。遗忘物和遗失物最大的差别不在于丢失者是否能立刻回想起财物遗留的场所、是否及时寻回和拾得者是否知道失主，而在于财物是否遗留在属于管理者能够有效控制该物的场所，能否认定该丢失物已置于管理者的占有或控制之下。
关于埋藏物，因为侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，所以以行为人不侵犯占有权能为前提，也就是行为人对埋藏物的持有应当是合法的，应当有民法上的依据。根据民法理论只有行为人无意间占有埋藏物时，才是合法的，有意地挖取是不合法的，所以侵占罪的对象应是无意发现的埋藏物。
（二）主体方面
由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权，所以其主体的范围应是财物的代为保管人、遗忘物的管理者和埋藏物的无意发现者，因为只有这些人对财物具有合法占有。
（三）主观方面
由于侵占罪是侵犯的占有权能以外的所有权，所以其非法占有之目的产生于合法持有之后。占有权能是行为人在享有，所以其主观上应明知是代为保管的他人的遗忘物或埋藏物。
综上所述，侵占罪和盗窃罪的区分应当是以客体为中心而展开的，客体上的差异是它们区分的本源，各个方面形成一个有机整体。
【作者简介】
尹玄海，湖南省高级人民法院法官。伍玉联，湖南省高级人民法院法官。
【注释】张明楷：刑法学，北京:法律出版社，2003年，第784页。
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张明楷：刑法学，北京:法律出版社，2003年，第134页。
林山田：
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齐文远、张克文：对盗窃罪客体要件的再探讨，法商研究，2000年第1期。
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