关于透明度的当代条约实践产生了一个新问题,即透明度是否构成国际法原则或习惯?如果它构成国际法的一般原则,或者虽然未被抬高到原则地位,但却为国家实践所反复验证,形成了法律的确信,构成了国际习惯,那么它将独立于条约载体而存在,成为各国的一项普遍义务。如果情况相反,它还构不成一般原则或习惯,则只能根据条约规定而具有法律效力。我们知道,Metalclad案的仲裁庭认为,透明度本身尽管不是原则,但却构成公平公正待遇的要素,拒绝透明将导致违反该待遇标准。因此仲裁庭倾向于将透明度界定为习惯,但该案判决被墨西哥政府请求撤销,因为这一结论不能从习惯国际法中得到验证,法院部分支持了墨西哥政府的意见。
对于任何一个法治国家,透明度的要求同样也具有国内法上的意义,它应当是立法和行政管理的一项基本原则。尽管在国际法上这一问题还存在争论,但由于国际交往的日益繁密,以及国民待遇原则地位的巩固,透明度必然成为国际经济参与者包括投资者的要求,最终将体现在国际法的实践中。应当说,2004年范本中透明度要求还只是条约义务,但是随着美国等国家双边条约实践的开展,不排除会形成相应习惯国际法。
2.争端解决领域的透明度
2004年范本第29条规定了仲裁程序的透明度问题,这里是指投资者和东道国之间的仲裁。对于仲裁程序的透明,主要有三个规则:
首先,被诉缔约方在收到以下文书时,应将其通知另一缔约方,并使之可为公众查阅:(1)起诉方准备提起仲裁的通知,仲裁通知,诉状等书面材料;(2)口头程序和庭审报告等;(3)仲裁庭的命令、裁决和决定。
其次,仲裁庭应使庭审公开,在征求争议各方意见后确定合适的安排。但是如果一方准备在庭审中使用机密信息,仲裁庭应采取合适措施防止其扩散。
最后,这种信息是否属于机密信息,不能由仲裁当事方决定,应交由仲裁庭按照特定程序加以认定,并决定怎样使用和保护这些机密信息。根据范本第18和19条,有关国家安全、维护国际和平与安全、如公开将损害法律执行、公共利益和特定企业合法商业利益的信息属于机密信息。
第29条的规定与传统的仲裁程序规则形成了对比。传统上,仲裁强调程序的保密性,这也是当事人选择仲裁解决争议的原因之一。根据1965年《解决国家和他国国民间投资争议国际公约》(华盛顿公约),仲裁过程是秘密的,仲裁裁决也只在双方同意时才公开。但秘密仲裁的做法是否适合投资者与东道国之间的争议,是存在疑问的。与一般商事仲裁只涉及私人利益不同,投资仲裁往往涉及东道国的公共利益,特别是由于东道国的公共事务管理行为引起的争议,作为纳税人的东道国国民,在涉及其利益问题上应当有了解仲裁过程的权利。