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美国国际投资法理论和实践的晚近发展

  

  在2004年范本中,“国际法”同样被限于“习惯”法。并且,范本第5条第1、2款明确指出,公平与公正待遇以及充分保护和安全就是国际最低标准待遇:


  

  “第5条待遇的最低标准


  

  1.缔约方给予条约所指的投资的待遇应符合习惯国际法,包括公平与公正待遇以及充分的保护和安全;


  

  2.为期明确,第1款所指给予投资的最低待遇标准即习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护和安全这两个概念并不要求额外的或超越这一标准本身要求的待遇,也不产生额外的实体权利。根据第1款,义务包括:


  

  a.公平与公正待遇,指根据世界主要法律体系所包含的正当程序原则,在民事、刑事和行政程序中不拒绝司法的义务;


  

  b.充分的保护和安全,要求缔约方提供习惯国际法所要求的警察保护水平。”


  

  2004年范本第2款的起草参考了美墨求偿委员会的判例,特别是Neer案。通过第2款的表述,美国希望将公平与公正待遇的内容固定在1920年代的判例范围内,从而避免把公平与公正待遇的定义留给仲裁庭裁量。[6]


  

  为进一步限制仲裁庭解释的权利,第5条第2款还明确了公平与公正待遇以及充分的保护和安全的含义。根据定义我们可以了解,美国试图将公平与公正待遇的理解侧重于投资者的程序权利方面,而范本中的其他待遇标准如国民待遇和最惠国待遇则侧重实体权利方面。这种理解和安排,不仅使待遇标准之间形成协调关系,而且可以防止仲裁庭随意扩大公平与公正待遇的内容,避免出现东道国被滥诉的情况。


  

  2004年范本对公平与公正待遇以及充分的保护和安全表现得十分谨慎,主要是由于1990年代以来的国际投资仲裁实践。双边投资条约目的在于引导和保护投资,但投资并不只限于从发达国家流向发展中国家,事实上,国际投资大部分是在发达国家之间流动的。北美自由贸易区的投资仲裁实践表明,如果条约规定的保护标准太高,发达国家也难免诉讼缠身。[7]


  

  由于对投资者滥诉的顾虑,2004年范本在待遇标准上有所后退,为违反公平与公正待遇设置了一个较高的门槛。但为避免严重损害本国投资者的利益,美国还是试图进行平衡,在防止仲裁庭扩大解释的同时,确认习惯国际法上已经存在的投资保护原则,[8]这规定在附件A中:


  

  “缔约方确认他们对于第5条和附件B中提到的习惯国际法的理解不论在一般意义上还是特别意义上都是一致的,它来自各国的普遍和一贯的实践,并被认为是法律义务。就第5条而言,习惯国际法上的外国人的最低标准待遇是指保护外国人经济权利和利益的所有习惯法原则。”



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