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关于构造司法鉴定启动程序的思考

  
  (二)对两种不同观点的简要评述

  
  第一种观点与我国《刑事诉讼法》第121与159条、《民事诉讼法》第125条、《监狱法》第三55条的规定是一致的,也是我国目前鉴定实务中的主要模式。但是,在职权主义模式下的司法鉴定启动程序存在着三个不可克服的问题,一是由于司法鉴定启动程序的决定权由司法机关(含侦查机关)所垄断、当事人不享有司法鉴定程序,因而在司法机关(或侦查机关)不主张启动司法鉴定程序的情况下当事人无法启动司法鉴定程序,导致当事人利用司法鉴定措施来支持自己的请求得不到支持而举证不能,最终使得当事人的合法权益得不到法律制度的保障;二是司法机关(含侦查机关)在诉讼过程中无约束地行使司法鉴定程序启动决定权、自行确定鉴定机构(鉴定人)而当事人无法参与其中,容易出现当事人不相信司法鉴定结论、社会公众猜疑司法鉴定结论,甚至有可能导致对司法机关所认定的案件事实产生猜疑而降低司法裁决的公信力。

  
  当前第二种观点在司法鉴定的理论研究界占据了主导地位,越来越多的学者在司法鉴定启动程序上都倾向于当事人主义模式,认为由当事人行使司法鉴定程序的启动权是司法制度的发展趋势;甚至有学者主张司法鉴定机构的中立性问题,认为“司法鉴定机构的中立性”有助于从“根本上确保司法鉴定结论的独立性、公正性、可接受性”。近年来,当事人主义模式的司法鉴定启动程序在立法工作中屡有体现,如《仲裁法》第44条、《司法鉴定程序通则》第12条的规定等。

  
  但是,第二种观点也存在不足之处,尤其是在刑事诉讼过程中侦查控诉机关不享有独立的司法鉴定启动程序决定权是不可想象的。假设一下,在刑事诉讼过程中如果侦查控诉机关不能够独立的享有司法鉴定启动程序决定权,则侦查控诉机构有可能在侦查起诉过程中错过调查的时机、降低侦查控诉工作的效率,而司法鉴定的最初起源却是侦查控诉机关为查清案件事实而拥有的一种重要措施。其次,在刑事案件侦查过程中,当事人即使拥有司法鉴定程序启动权,可是司法鉴定所需要的检材却几乎都被侦查控诉机关所保管或控制,当事人未经过侦查控诉机关允许几乎不可能启动司法鉴定程序;如果侦查机关坚持侦查保密原则,则当事人的司法鉴定程序启动权受到影响;如果侦查机关对当事人行使司法鉴定启动程序不加任何干预,则在当事人行使司法鉴定程序启动权的时候,司法鉴定机关却可能由于当事人不具备保管送检检材的知识或无法识别当事人送检检材的真实性而作出的结论偏离案件事实。第三,如果民事诉讼中的当事人平等地享有司法鉴定程序启动决定权,那么双方当事人都可能挑选鉴定机构(鉴定人),这又可能导致令法官头痛的多头鉴定、反复鉴定、相互矛盾的鉴定结论等问题。正如同张卫平教授所指出的“重复鉴定往往导致两个或两个以上相互矛盾的鉴定结论并存的情况,使审判人员无所适从。”而司法实践中出现的这种重复鉴定、多头鉴定、鉴定结论相互矛盾而冲突的现象,与当事人享有、并随意行使司法鉴定启动程序决定权有着一定的联系。


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