在工伤争议中，伤害在先，认定在后。从伤害发生之时起，用人单位与职工之间在伤害中是否构成权利义务关系、属何种权利义务关系的事实已经存在。在用人单位未为职工买工伤保险的情形下，因职工受到的伤害是否属工伤产生争议，这是对某一法律事实的性质因当事人双方主张不同而发生争议，是对工伤有争议，而不是对认定有争议，劳动行政机关并不是这种民事争议中的当事人，而是一个居中角色。因此，工伤认定不宜设定为一种行政确认，“工伤认定争议”这一提法并不准确。劳动行政机关居中作出的“工伤认定”属于一种法律审查，用人单位或职工不服这种“认定”，其实质是认为这种“认定”与事实或法律不符，不能正确解决双方当事人之间的私权争议。

　　现行的制度设计把对工伤的争议，引向对认定的争议，完全偏离了主题。

　　（二）法律依据不足。

　　《行政复议法》第1条、第2条分别规定对违法的或者不当的以及侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为可以申请复议，第6条列举了11类可以申请复议的具体行政行为，《行政诉讼法》第2条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条第一款列举了8类可以提起行政诉讼的具体行政行为，第二款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。在这些规定中，行政机关是当事人，是行为者，是因其具体行政行为引发争议。《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》进一步明确，公安、国家机关等依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为、调解行为以及法律规定的仲裁行为，对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为，不能提起诉讼。对其他具体行政行为以及《行政诉讼法》第11条第二款提到的“其他行政案件”，可否申请复议和起诉，应以《行政复议法》第1条、第2条以及《行政诉讼法》第2条的规定为基准。《工伤保险条例》第53条第（一）项规定仅仅注意到了《行政复议法》第6条第（四）项、第（十一）项、和《行政诉讼法》第11条第二款的规定，却忽略了《行政复议法》第1条、第2条和《行政诉讼法》第2条规定，更忽略了行政机关的居中角色，把居中角色与当事人混为一谈。审查职工受到的伤害是否属工伤是对法律事实的审查，并不存在“行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”的问题，也不存在“违法的或者不当的具体行政行为”。