三、现行工伤认定制度失误的原因及存在的问题

　　劳动部办公厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》是一个政府部门的内设机构，以复函的形式，对一种行为设定行政复议和行政诉讼程序。这本身就很有问题。表面上看，好像是要通过行政复议和行政诉讼程序监督行政机关的具体行政行为，但实际上大前提就已经错了。这一复函说的工伤认定争议并非是指发生于劳动者或用人单位与社会保险行政机构之间的工伤行政争议，而是发生于劳动者和用人单位之间的工伤私权争议，并不涉及行政机关，完全没有必要在二者的争议里挑一个认定环节出来设定行政复议和行政诉讼程序。《复函》之所以出此失误，首先是由于劳动立法的滞后和理论上的模糊所致，其次是由于行政机关的权力情结所致——把工伤认定当作一种行政权力。正是这一失误将工伤认定引入了一条劳民伤财的歧途。

　　《工伤试行办法》第55条指的是工伤私权争议，第56条指的是工伤行政争议，但却没有厘清二者的区别——用人单位是否参加工伤保险，进一步强化了复函中的失误。从内容看，《工伤保险条例》虽有改进，但不难看出，该条例源自《工伤试行办法》，《工伤保险条例》第53条第（一）项仍将工伤私权争议与工伤行政争议混为一谈。由此可见我国闭门造车进行行政立法的积弊之甚。2004年1月修订的《广东省工伤保险条例》的第46条和第48条第（一）项也重复了这一失误。《浙江省工伤保险条例》第53条第（一）项也如此。其他各省制定的工伤保险条例也如此。

　　有观点认为，“工伤认定，是指劳动保险行政部门根据劳动者或者其直系亲属的申请，依据工伤保险法律法规，确认劳动者所受伤害、所患职业病及其他特殊情形是否属于工伤的行为。其性质属于行政确认行为”，认为“工伤认定权是行政权力的组成部分。…工伤认定权既然在我国是作为一种行政权力而存在的，那么非行政主体，如劳动争议仲裁委员会、法院等均无权直接作出认定或确认”，并提出工伤认定具有“依申请的行政确认行为”，“是要式行政行为，具有羁束性”等特点[①]。这大概是迄今为止劳动和社会保障部门的机关刊物上最有代表性的观点，字里行间透露着一种对行政权力的崇拜情结。现行的工伤认定制度是否以此观点为理论依据进行制度设计，笔者无从考究，但将工伤认定设计为可诉行政行为，则存在以下问题：

　　（一）没有法理依据。

　　可诉的具体行政行为是那些由行政机关以作为或不作为的方式损害特定相对人的权利或为其创设义务的行为。这些具体行政行为在行政机关与相对人之间产生一种新的公法上的法律关系。由此发生的争议是行政争议。也有观点认为，行政争议是行使行政权力的主体在行使公权力过程中与相对人之间发生的、依据公法可以解决的争议，是一种具体的法律争议[②]。这是先有具体行政行为再引发行政争议。行政复议是行政机关上级对下级的一种纠错程序。行政诉讼则是一种控制行政权的制度，由法院通过对行政行为进行审查，使国家行政权力与其责任相符并保证其在法律范围内运行[③]。