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美国刑法理论的形成

  

  一些学者非常依赖《模范刑法典》并且支持它的改革。在这个群体中,最著名的是保罗·罗宾逊( Paul Robinson)和马库斯·杜伯(Markus Dubber) 。他们代表了没有以这种或者那种方式站在批判立场上进行教学的大多数法学教授。与《模范刑法典》意见不同的少数者阵营中,有迈克尔·摩尔(MichaelMoore)和我自己。


  

  对《模范刑法典》的主要批评是,它没有体现正当化和免责的区别,或者是它过多地关注了结构的问题,而忽视了在道德上应受谴责性的问题,还有,它在两种“辩护”(警察圈套和法律错误)中转移了说服责任。总而言之,这些都是相对次要的批评。《模范刑法典》是二十世纪美国刑事法律思想中的主要成就。


  

  《模范刑法典》在刑罚目的上采取了一个折中的立场。它并不专注于威慑、报应,甚至也不专注于像德国的“积极的一般威慑”这样的温和理论。它一直在很大程度上把这些问题留给文献去争论。在二十世纪六十年代初期,美国学者发展出了一个报应主义学派,以便避免使用一种过分的量刑模式来把危险的人尽可能长久地关押在监狱之中。这个学派的领导人是赫伯特·莫里斯(HerbertMorris) 、迈克尔·摩尔、斯蒂芬·摩尔斯( StephenMorse) 、海蒂·赫德(Heidi Hurd) ,还有安德鲁·冯·赫希(Andrew von Hirsch) 。他们撰写了大量的文献,反对功利主义对刑法尤其是量刑领域的影响。这些学者经常不被那些在国外研究美国刑法的人所关注,因为他们的著作主要发表在哲学刊物上,他们的工作在本质上是哲学的因素多于大陆的刑法因素。


  

  在采纳《模范刑法典》之后,另一个意义重大的变化是发现了被害人权利的运动。在对被害人的保护是否与威慑的一般理论相协调这个问题上,存在着大量的争论。迈克尔·摩尔认为不协调,而我认为协调。[4]正如我上面所说的那样,被害人权利运动是强烈地与刑事责任结构中的无罪地位联系在一起的。


  

  通过被害人运动,我们目击了大量特殊利益集团在刑事司法制度中主张平等的正义。在1987年至1995年期间,涉及同性恋、黑人、正统派犹太人和被强奸妇女的非常著名的案例,占据着美国报纸的标题。对这些群体持续不断的歧视形成了独具特色的法学。[5]


  

  近二十年来,美国最重大的法学运动——法律与经济——对刑法的影响非常小。在侵权法中,他们能够成功地争辩:避免侵权的成本和侵权造成损害的代价可以被简化成一个公分母(共同的特点)。这个单一的分母(特点)为经济学家提供了一个评定侵权法是否有效的手段。在刑法中,他们还没有取得相似的成功。惩罚的成本和避免犯罪的成本不能够被简化成一个单一的公分母(共同特点)。因此,运用经济学标准去评价刑法的成功是非常困难的。大多数刑事律师在谈论威慑时,是把它作为避免犯罪对社会造成代价的一种途径,而没有考虑这个等式的另一面,也就是威慑对于犯罪人的成本,犯罪人在实际上必须在牢狱中受苦或者控制自己的行为以避免被发现的风险。结果,除了程序问题之外,经济学家们对刑法就没什么可说的了。



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