法律人在其工作过程中进行法的概念或范畴分析,是保证法律决定具有比纯道德决定更大的确定性的重要因素之一。比如,一个货运人A的汽车被被告B损坏,在该汽车修理期间,A不能为他的职员提供工作,但是他又必须给职员支付薪水。因为他担心如果给职员临时放假,这些职员就有可能不回来。A提起诉讼时主张B也须赔偿他支付薪水的损失。在处理该案件的过程中,任何法律人,除了进行其他工作外,也必须对所谓的“正当因果关系”的法的概念或范畴进行分析,否则就不能确定A的主张是否得到法律的支持。[33]必须指出的是,这里所谓的“法的概念或范畴”不仅指概念法学意义上的法的概念或范畴,而且指体系的构成要素。那么,法体系的构成要素的种类有哪些?这取决于人们对法体系本身的理解。
三、法学方法论在法学体系中的地位
我们明白了何谓法学方法论之后,就可以探讨它在法学体系中的地位,即与其他法学分支如法社会学、法史学、比较法学和法哲学等学科的关系。
法教义学及其方法论与其他法学学科的区分主要在于,它们对法律的研究方法不同和对法律的研究方面不同。
法社会学的知识兴趣不是有效的法律规范的内容而是法律社会中的行为的规律性或不变性,因此,它研究的对象是人的法律行为和作为指导行为因素的法律规范。它研究法律所运用的方法是经验的社会科学的方法,如统计方法。它与法教义学的区别在于,前者属于经验科学,后者属于诠释学。法教义学虽然在解释有效的法律规范的过程中可能运用法社会学所提供的事实,但是解释本身具有非经验的性质。[34]法史学的知识兴趣是历史上或过去的有效的法律规范的内容,因此,它的研究对象是过去时代的法律。它研究法律所运用的方法是历史学的方法,或描述或解释。法史学或解释因果关系或解释意图。它既可研究单个的现象如某个法律规范的历史,也可研究法律制度,也可研究事件。法教义学和法史学在方法上的区别不具决定性。因为两者都要运用法的渊源解释法律文本,而在论证或推理的过程中所使用的材料不同。法史学只运用它感兴趣的那个时代的有效的法的渊源。它首要的兴趣不在于按照一定的法律论证或法律推理的原则运用法的渊源,也就是说它的研究目的不在于为解决案件提供一个正当的法律决定,而在于过去的社会规律或制度变化。[35]比较法学研究的对象是外国的法律,而法教义学研究的对象是特定国家的现行有效的法律。前者运用的研究方法主要是解释方法,辅助的方法是经验方法和历史方法。因此这两者的主要区别不在于研究方法而在于研究对象。[36]法教义学与法哲学的最主要的区别在于,前者是以特定国家的现行有效的实在法为其前提,而后者是超越特定国家的实在法的。也就是说,法教义学不逾越现行法,而是在体制内批判现行法;法哲学不局限于现行法的范围,而是对现行法采取超越体制的立场,以哲学的方式反思、讨论法律的根本问题或根本难题,它仅对现行法有关价值(正面价值)与负价值(负面价值)感兴趣。[37]但是,任何法教义学都要预设一定的法哲学;同时法教义学也不是片面地从属特定的法哲学,对其也有一定的促进作用。[38]
在所有这些法学分支学科中,只有法教义学及其方法论是一门独立的法学学科;无论是法哲学、比较法学,还是法社会学和法史学,都是一门边缘法学学科。法哲学是以哲学的方法研究法律,属于哲学的分支。正如考夫曼所说,法哲学内涵并非独立于哲学之外而存在,是哲学的一支,而非法学的一支,更不是法教义学的一支,历经数百年的法哲学史大致而言等同于自然法学史。[39]在西方的文化历史中,自然法学渊源于古希腊的文明。而现代西方的法学渊源于古罗马人所创造的“Jurisprudentia”。无论是英美法系还是大陆法系的法学家,都公认法学成为一门独立的科学是古罗马人的功绩。英国法学家巴里·尼古拉斯说:“在几乎所有其他智力创造的领域,罗马人曾是希腊人虔诚的学生,但在法律方面他们却是老师。在他们手里,法律第一次完全变成科学的主题……。”[40]卡尔·恩吉施也认为,应将创立法学的不朽伟业归功于古罗马法学家。[41]而法教义学及其方法论与“Jurisprudentia”是一脉相承的,是后者在西方历史中的演变。这里,有人可能会问:法教义学及其方法论与我们通常所谓的“法理学”有什么区别与联系?中国法学语境中的“法理学”是来自于英文中的“Jurirudence”。约翰·奥斯丁(John Austin)将以实际存在的由人制定的法或者政治优势者对政治劣势者制定的法为研究对象的理论称为“Jurisprudence”之后,它就“成为纯粹的具有分析品格的实证科学”。[42]奥斯丁所开创的这种法学被称为分析主义法学,或法实证主义,它是为反对当时的自然法学而兴起的。但是,奥斯丁所开创的这种法学将立法学从其中排除,法学成为有关法的适用的理论。他认为他所在的时代的法学家——自然法学家如布莱克斯通——通常将立法科学与研究实际存在的由人制定的法的法学概念相混淆,立法科学不属于法学。[43]庞德也认为自然法学是一种关于制定法律的理论。[44]因此,弗里德曼(Friedmann)认为“奥斯丁通过将立法科学与法律科学清楚地区分开创立了一个法实证主义和自我充足(的法学)的时代。”[45]在这种意义上,奥斯丁的“Jurisprudence”保留了古罗马法学家认为的“Jurisprudentia”是关于法律适用的理论的含义即法的实践智慧。我们认为奥斯丁之所以将他的关于实际存在的由人制定的法的理论命名为“Jurisprudence”而不是“Legal philosophy”,一方面的原因是,他的法学理论研究以特定国家实在法的有效性和大体上合理为前提或工作平台;这种法学研究的主要内容是关于特定国家的实在法中的概念以及它们之间的逻辑关系;从而将“应当存在”的法剔除。在这一点上,奥斯丁的“Jurisprudence”与“法学方法论”有共同之处,即以实在法为其工作前提,假定现行法秩序大体上看来是合理的。另一方面的原因是,他想将英国当时流行的边缘法学——自然法理论恢复到古罗马人意义上的一门独立的法律科学。因为英文中的“Jurisprudence”毕竟来自于拉丁文“Jurisprudentia”。在这个意义上,奥斯丁开创的法实证主义与古罗马的法律科学更具有亲缘关系,却与古希腊的自然法学相去甚远。