在同意搜查执行的过程中,通常还会遇到另一问题,即是否允许搜查相对人撤回同意的问题。笔者认为,应当允许搜查相对人撤回同意,理由是:(1)虽然搜查相对人在作出同意搜查的承诺后应当受到该承诺的约束,但由于同意搜查的合法性来源于搜查相对人抛弃其第二层次的基本权利的承诺,侦查人员的搜查空间、时间或手段完全受限于搜查相对人的同意,因此,在搜查的过程中搜查相对人自然可以撤回其同意的意思表示。(2)撤回同意是搜查相对人意思自治的表现,只要不违背法律和不损害公共利益,就应当承认搜查相对人意思表示的有效性,包括作出意思表示(同意)以及撤回意思表示(撤回同意)。有鉴于此,在同意搜查实施的过程中,如果搜查相对人在搜查完成之前撤回同意,那么侦查人员应立即停止搜查。值得注意的是,撤回同意不等于撤销搜查。如果在已经进行的合法同意搜查过程中,侦查人员发现了可疑的迹象,如在搜查相对人的抽屉中发现一袋白色粉状物,那么该迹象可以另外构成侦查人员发动紧急搜查的基础,搜查相对人不得主张撤销先前已经作出的同意。
(三)同意搜查的司法审查
同意搜查的司法审查包含应否进行审查、如何进行审查和审查什么三项内容,以下详述之:
1.对同意搜查应否进行司法审查?侦查中的司法审查是指侦查人员在侦查过程中对被追诉者采取逮捕、羁押等严厉的强制措施时,必须由中立、超然的司法机关审查其是否符合采取强制措施的实质要件,如果经过审查发现不符合采取强制措施的实质要件则不得采取强制措施或者应立即撤销强制措施。由于搜查的进行往往伴随着进入、搜索与检阅等动作,强制性地干预了搜查相对人的住居安宁权、身体权、财产权和隐私权,因此对搜查行为进行司法审查对于保障搜查的合法性非常重要。但是,对于同意搜查应否进行司法审查,各国和地区的刑事诉讼法学界和实务界在认识上存在一定的分歧。笔者认为,司法审查的目的在于防止权力被滥用,以保障搜查相对人的基本人权,体现正当程序的要求。虽然同意搜查属于任意侦查措施,“得由侦查人员通过独立判断来实施”,[42]但由于同意搜查同样存在侵犯人权的可能性,因此,对于同意搜查仍有必要进行司法审查。
2.对同意搜查如何进行司法审查?因为同意搜查是一种无令状搜查,所以只能实行事后的司法审查。同意搜查的事后司法审查是指由处于中立、超然地位的司法机关在侦查人员实施同意搜查后,依法对同意搜查的启动要件和执行要件进行司法审查,并将不合法的部分确认为违法,以防止侦查人员滥用权力,从而实现保障公民基本权利的目标。针对同意搜查的事后司法审查,我国台湾地区有学者提出:“警察在实施同意搜查后,应当在24小时内,呈报检察官或者法官”。[43]笔者认为,这一制度设计具有一定的可行性,值得借鉴。
3.对同意搜查应审查什么?由于司法审查的对象主要是同意搜查的笔录,因此,实施同意搜查时侦查人员既应出示证件,又应将搜查相对人同意的意思表示记载于搜查笔录中,还应将搜查的结果在笔录中作详细的记录,该笔录将成为事后审查的主要凭据。至于笔录中记载的具体内容可以借鉴美国大部分警察局的做法,即记载搜查相对人的姓名、搜查人员的姓名、搜查日期、无令状拒绝权、住宅地点、财产内容和证明人等。值得注意的是,事后司法审查的重点是同意搜查笔录的合法性,而非合理性,即审查的范围一般限于启动性要件(包括同意是否真实自愿、同意权人主体是否适格等)与执行性要件(是否履行告知义务、是否在搜查相对人同意的范围内进行搜查等)。
五、结束语
同意搜查是世界上大多数法治国家和地区普遍使用的一种无令状搜查,而这种无令状态搜查在我国的适用率并不高,究其原因主要是因为我国刑事诉讼法学界缺乏对同意搜查的深入研究,尤其是对任意侦查与强制侦查的法理存在误识,以至于有的学者强烈要求将同意搜查的要件和程序立法化,并认为唯有如此才能解决同意搜查的合法性问题。理论上的误识也间接地影响到侦查实践。面对实践中频频出现的同意搜查案件,侦查人员往往简单套用强制侦查法定化的原理来审视和判断同意搜查的合法性,以至于在实践中不敢采用同意搜查措施。其实,同意搜查涉及一系列价值和程序上的冲突、选择,必须结合诸多的情况加以综合考虑,以解决侦查效率与人权保障之间的冲突,尤其是在一些模糊的边缘地带因无法明确规定其要件和程序,更需要通过构建程序性的判例来沟通理论与实践、观念与行为,而这又涉及一个更为宏观的话题,即构建程序性判例的可能性问题。很久以来,我国学术界就有人主张建立判例制度,近年来最高人民法院也在积极推动中国式判例制度——案例指导制度——的建立。但是,学术界和实务界所主张构建的判例制度,往往仅指实体性判例制度,而忽略建立程序性判例制度的价值和必要性。其实,法治国家的经验早已证明,就程序法的发展而言,程序性判例制度的重要性同样不可或缺,我国正是因为缺乏程序性判例制度,才致使诸多程序规则无法操作,最典型的例子当属非法证据排除规则。虽然程序立法较程序性判例更为便捷和明确,但程序立法永远也无法全都解决司法中的问题,司法的诸多问题只能依赖于判例。因此,构建程序性判例制度是我国程序法治化发展的必由之路,也是解决同意搜查法制化问题最为妥当的方案。