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同意搜查若干法律问题研究

  

  需要说明的是,虽然告知义务的践行可能会或多或少地限制同意搜查的实施,但同意搜查只不过是一种简便的搜查方式,并非侦查人员进行搜查的唯一措施。侦查人员在遭遇搜查相对人拒绝同意的情况下,仍然可以实施令状搜查或紧急搜查。


  

  (二)同意搜查的执行


  

  1.同意搜查的执行应当注意搜查主体的合法性。同意搜查虽然是一项任意侦查措施,但仍然属于侦查权的范畴,是国家公权力的一种行使方式,因此,同意搜查的主体必须是侦查人员。当然,这并不意味着侦查人员之外的其他主体如普通公民在征得搜查相对人同意的前提下实施的搜查都是违法的。例如,在我国就发生过这样一起案件,其基本案情是:在一辆满载乘客的公交车上,一女乘客声称其钱包丢失,里面有1 000多元现金。司机遂将车停在路边。这时,一位老奶奶说自己有急事要下车,问司机可否让失主先搜自己,如果经搜查没有发现对方的失物就放自己先走。司机表示他无权让任何人搜身,最好等民警来处理,并督促失主再次拨打110。大约过了五六分钟,两名警察来到公交车上,并要求失主指出犯罪嫌疑人以进行调查,失主认为站在她旁边的聋哑人有重大作案嫌疑。不久,失主又打电话叫来了五六个小伙子和她一起守候在车门口,不少乘客表示自己有事,想下车离开,几个老人主动提出可以让失主搜包,于是失主站在车门口对下车的乘客进行了搜身。那个曾站在失主旁边且有重大作案嫌疑的聋哑人也被搜了身,但并未发现失物,聋哑人被放行。其他乘客为尽快脱身,也“甘愿”被搜身。“搜身活动”开始不久,两名警察曾对失主说:“搜身行为是违法的”,但车上已有超过2/3的乘客被搜身后离开。整个搜身活动在繁华的大街上持续了两个小时……晚上6时许,车上只剩下那些不愿被搜身的乘客。失主又上了车,对一些没有下车的乘客也进行了搜查,依旧一无所获。[37]


  

  对于该案中搜查的合法性问题,笔者认为应区分情形分别予以讨论。首先,该案中的搜身并非本文所讨论的同意搜查,因为同意搜查是一种侦查行为,其主体仅限于侦查人员;而该案中的搜身发生于普通公民之间,其主体为普通公民,因此,不属于本文所讨论的同意搜查的范畴,也不能援用同意搜查的理论来考察。其次,并非侦查人员之外的其他主体如普通公民在征得相对人同意的前提下实施的搜查行为都是违法的。因为如前所述,普通公民对于其第二层次的权利拥有处分的自由,普通公民之间经过对方同意之后实施的搜身行为,只要其处分的意思表示是真实、自愿的,并不违法。因此,在该案中,失主对那些自愿接受搜身的乘客进行搜身并不违法,这属于一种自愿的权利处分行为。但是,失主叫来他人堵住车门并上车对那些不愿被搜身的乘客进行搜身则属违法。因为失主在未获他人同意的情况下仍然实施搜身行为已经带有人身强制性,而强制搜查属于国家公权力的范畴,普通公民不得行使。[38]笔者认为,在司法政策上,这种带有“私力救济”性质的公民搜查行为虽不违法但也不宜提倡,因为这种公民之间的搜查行为缺乏程序的保障,极易逾越合法的限度,异化为对他人人身自由的侵犯。


  

  2.同意搜查的空间、时间或手段受搜查相对人意思表示的限制。首先,同意搜查的空间受到限制。例如,搜查相对人如果仅同意侦查人员搜查其客厅,那么侦查人员就不得搜查其卧室。其次,同意搜查的时间受到限制。例如,搜查相对人同意接受搜查,但要求在半小时内结束搜查。最后,同意搜查的手段受到限制。例如,搜查相对人同意和平打开橱柜而反对破坏性打开橱柜。这里值得探讨的问题是,搜查相对人通常不会与侦查人员“明文约定”同意的时空范围,事后常会产生双方意思表示不一致的情形,此时又应该依照何种标准加以解决?如何判断侦查人员的搜查是否超越了搜查相对人同意的范围?[39]对此,理论上存在“主观说”与“客观说”的分歧。持“主观说”的学者主张以争议双方的主观认知来确定同意的具体范围,或者以搜查相对人的主观认知为标准,或者以侦查人员的主观认知为标准;而持“客观说”的学者则不考虑争议双方的主观认知,而是以一般理性人的判断以及搜查标的物的属性为基准。[40]美国联邦最高法院的法官在1991年“佛罗里达州诉杰米诺案”[41]中采纳了“客观说”作为判断标准。笔者认为,“客观说”似乎更为妥当。因为“主观说”所强调的认知标准属于人的认知范畴,往往难以证明;而“客观说”所强调的判断标准更有利于操作,也便于法官在搜查结束后进行司法审查。例如,一般而言,如果没有特别的说明,那么同意搜查汽车的承诺就包含了可以搜查汽车内部未上锁的容器,但是否包含可以搜查汽车内部已上锁的容器,则在搜查相对人与侦查人员的主观认知方面可能大相径庭。就一般人的理解而言,对汽车内的容器,上锁,就意味着对该容器内物品的特别防护而不允许轻易探知,因此,允许搜查汽车的同意就不应该包括对上锁容器的开锁搜查,除非经过搜查相对人的再次同意。



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