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同意搜查若干法律问题研究

  

  客观地讲,上述两种学说在解释共同权限问题上都有相当的说服力,但相比较而言,笔者更赞同“权利抛弃说”,主要理由如下:首先,由于“权利抛弃说”推定共同使用的第三人享有独立的抛弃权,而同意搜查的合法性基础就在于相对人抛弃其基本权利的承诺,因此,“权利抛弃说”与同意搜查的合法性之间可以在法解释论上求得一致、保持契合。其次,刑事法上的共同权限不同于民事法上的共有,前者主要保护住居安宁权和隐私权,且各共同居住人可以独立、平行使用处置,而后者更偏向于保障财产权。财产权与生命权、自由权一起被称为公民的三大基本权利,其中,共同财产权会因为一方的处分而使他方的共有权消失殆尽,因此,对财产权的法律保护应当更加严密,原则上没有共同决定不得处分财产。但是,对住居安宁权和隐私权的法律保护则应在兼顾侦查效率的前提下,允许在社会大多数民众认可的限度内创设共同权限人的独立同意权。[30]最后,在“表见共同权限”案中,被告与第三人并无共同使用的事实,被告自然不愿承担第三人同意警察搜查其财产的风险,对此“共同风险说”的解释显得苍白无力,但基于警察并无不合理的搜查(警察是基于善意而相信同意是合法的),法院拟制了第三人的独立同意权,允许第三人作出独立抛弃的承诺,这一论证逻辑显然更符合“权利抛弃说”的基本法理。此外,即使不赞同“共同风险说”,仅将“权利抛弃说”作为共同权限的理论基础,也能够解决相关的理论问题。例如,共同居住的夫妻都可以独立同意侦查人员对其卧室的搜查,而不论其意思表示是否当场作出,也不论另一方是否当场反对。对此,根据“权利抛弃说”已经可以给出充分的论证理由,而如果依据“共同风险说”,那么所给出的理由则显得有些荒谬。


  

  四、同意搜查的相关程序问题


  

  (一)告知义务的履行
  有人认为,虽然同意搜查具有两全其美、各取所需的功用,但考虑到搜查相对人所面对的是具备种种高权、实力的侦查人员,以及同意后随之而来的、登堂入室的搜查行为,此时侦查人员与相对人之间的实力落差及资讯落差,不得不列入探索同意搜查问题时所必须考量的重点。[31]也正因为如此,如何保障相对人作出自愿的同意就成为各国和地区立法和司法关注的焦点。从各国和地区的实践来看,侦查人员必须遵循特定的程序才能主张其搜查是经同意而合法的,这主要是指侦查人员必须承担事先的告知义务,即在取得相对人同意之前告知其在法律上并无配合或忍受之义务。例如,在英国,搜查相对人对搜查的同意须在搜查发生之前以书面形式在《权力和权利通知》上作出。警官必须通过询问确信该人将作出这样的同意。在寻求同意之前,进行搜查的警官应当说明想要进行搜查的目的,并告知有关人员他不会被强迫同意以及任何被扣押的东西都可能以证据的形式出示。如果当时此人不是犯罪嫌疑人,警官要在说明搜查目的时告知这些情况;[32]否则,警察随后进行的搜查行为不具有合法性。


  

  然而,美国却存在与以上观点相左的判例。在“施内克罗斯诉巴斯塔曼特案”[33]中,美国联邦最高法院的法官认为,当事人不知道自己享有拒绝的权利并不能成为阻碍同意搜查合法性的事由。这就是说,警察在搜查前没有告知搜查相对人拥有拒绝同意搜查的权利并不会导致同意搜查违法。美国联邦最高法院作出这样的判决的主要理由如下:第一,同意搜查是最普遍的无令状搜查,如果规定过多的告知义务,那么势必降低其在实务中的有效性。第二,同意搜查的告知与“米兰达”告知不可同日而语,因为同意搜查通常不会发生在警讯的环境下(同意搜查往往是在公共场所或者被告的“地盘”上进行的),且搜查所获得的证据是客观真实的物体证据,不会造成无辜之人被误判有罪;而被告人的自白通常是在警讯的环境下获取的,且属于言词证据的范畴,充斥着虚伪性,因此需要特别的告知程序加以保障。[34]


  

  比较上述英、美两国的司法实践,笔者认为英国的做法似乎更为可取,更能保障搜查相对人的意思表示不受强迫,因为同意人是在充分知悉自己权利的前提下作出“同意”的意思表示的。另外,从司法实践的效果看,英国并没有因为课以警察事先告知的义务而导致同意搜查的使用率大幅降低,其司法实践中同意搜查的比例仍然占到32%之强。[35]再说,搜查相对人事先以书面签字的方式作出承诺,既可以避免事后发生纠纷,降低检控方举证的难度,又有利于法官对同意搜查合法性的事后审查。事实上,在美国虽然警察无书面告知之义务、相对人也无需书面同意,但为了避免诉讼双方在法庭上就同意搜查的合法性问题发生争执,美国的大多数警察局都要求同意无令状搜查的相对人签署同意文件,该文件要求载明同意搜查的日期,并要求同意权人签名……[36]



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