3．同意搜查的立法化问题。有学者提出，我国应当在刑事诉讼法中对同意搜查的要件和程序作出明确的规定。[6]而在我国的司法实务中，许多侦查人员都认为同意搜查因为缺乏法律的明确规定而不得擅自进行。[7]
笔者认为，同意搜查作为一种任意侦查措施并不需要法定化，因为同意搜查的实施以搜查相对人的自愿配合为前提，并不涉及国家强制力的动用，一般也不会给搜查相对人的生活权益造成强制性干预和侵犯。如果说同意搜查需要法定化，那么所有的任意侦查措施都同样需要法定化，而这将使立法显得庞杂不堪。有资料显示，法国绝大多数案件都是通过采用任意侦查措施侦查终结的，提交预审法官批准采用强制侦查措施侦查的案件只占全部侦查案件的8%左右。[8]因此，法国刑事诉讼法往往只针对强制侦查措施的种类、要件和程序等作出规定，而对任意侦查措施往往并不涉及，或者仅作原则性的规定。法国刑事诉讼法的这一特点在大陆法系的其他国家和地区的刑事诉讼法中也得到了普遍的体现。《日本刑事诉讼法》第179条第1款规定：“为了达到侦查目的，可以进行必要的调查。但是，如果无特别规定时，不得实行强制措施”。[9]当然，对于任意侦查措施，法律或者政策上不是绝对不能规定，[10]但任意侦查措施在法无明文规定时应当行使，在法有明文规定时更应当行使。换言之，法律有无明确规定并不是实施任意侦查措施的必要条件。
需要注意的是，同意搜查作为一种无令状搜查，目前已在世界各国和地区的侦查实践中扮演着非常重要的角色。据统计，美国98%的无令状搜查，都是以“同意搜索”为理由而进行的。[11]显然，如果对同意搜查限制过严那么就会限制该侦查措施积极作用的发挥；如果对同意搜查完全不加控制、放任自流，那么同意搜查极有可能成为警察滥用职权的借口。因此，笔者认为，对待同意搜查最妥当的方案是通过程序性的判例对其进行规范，即通过判例对同意搜查的启动程序与执行程序作出限制性规定。具体而言，同意搜查程序的启动必须基于有权同意人的真实同意；同意搜查的执行除应当比照令状搜查外，侦查人员还应当注意履行相应的告知义务；侦查人员搜查的范围受相对人同意范围的约束，同意搜查结束后还应当接受相应的司法审查。
二、同意搜查的自愿性问题
虽然同意搜查是一种任意侦查措施，但我们不能无限制地实施这一侦查措施。因为从司法政策上讲，实施同意搜查措施本身就具有“打擦边球”的意味，对搜查相对人的隐私权与住居权有潜在的侵犯性，如果不严格规范同意搜查的程序性要件，那么就有可能纵容侦查人员通过采用规避令状限制的方式打着同意搜查的旗号去干违法搜查的勾当。因此，考量同意搜查的自愿性，既是判断同意搜查措施合法性的重要指标，又是防止侦查人员借实施同意搜查之名行侵害公民基本人权之实的重要措施。
从世界上大多数法治发达国家的经验看，同意搜查的合法性主要取决于搜查相对人意思表示的自愿性，即相对人同意的意思表示必须是自愿的。同意搜查，以搜查相对人“承诺”（同意）为前提，而这种“承诺”在法律上发生效力的唯一前提则是意思表示的自愿性，且搜查相对人的“承诺”必须以明示的方式作出。为了保证同意搜查的合法性，就必须严格审查搜查相对人意思表示的自愿性，特别是当同意是在搜查相对人的人身处于侦查人员控制之下作出时，更应该考查搜查相对人意思表示的自愿性。值得注意的是，要设立一个科学合理的标准以判断什么样的同意才是不受侦查人员胁迫、完全自愿作出的还比较困难，目前各国和地区基本上都是根据个案的具体情况来进行判断。例如，我国台湾地区在判断搜查相对人是否自愿时往往是“依具体个案综合情况认定之”。[12]而在美国的司法实务中，联邦最高法院对“同意搜索”的审核通常是“综合一切情状”进行判断，即在进行判断时综合考虑当时的环境，如警察讯问的方式是否有威胁性，同意者主观意识的强弱、教育程度、智商等。[13]有鉴于此，要判断“同意搜查”是真实的自愿还是被迫的结果，必须结合诸多情况进行综合考虑，以对宪法所保障的众多利益加以调和。[14]尤其是在一些模糊的“两可”情形中，“度”的把握往往成为区分合法与非法的关键。
