同意搜查若干法律问题研究
万毅
【摘要】 同意搜查是侦查人员为发现应拘捕之人或者犯罪证据或者得没收之物，在获得搜查相对人同意的前提下，未经令状申请而直接进行的搜查。同意搜查的合法性源于搜查相对人舍弃其基本权利的承诺，同意搜查的性质属于任意性侦查行为。鉴于同意搜查具有潜在的侵犯搜查相对人基本权利的可能性，因此对同意搜查应予以规范。同意搜查的实施必须基于有权同意人的真实同意才能进行；实施同意搜查前，侦查人员应履行告知义务；搜查的范围受搜查相对人同意范围的约束。
【关键词】同意搜查；侦查人员；搜查相对人；共同权限；告知义务
【全文】
同意搜查作为一种任意侦查措施，目前已普遍应用于世界各国和地区的侦查实务中。然而，由于同意搜查的实施事先并未经过司法审查，因此其极有可能成为侦查人员滥用权力的借口，如侦查人员以胁迫的方式获得搜查相对人“同意”搜查等。有鉴于此，如何规范同意搜查，成为世界各国和地区司法实务界与理论界不得不认真思考的一个问题。近年来，我国有部分学者开始关注并研究同意搜查的法律问题。综观现有的理论研究成果不难发现，学者们对于同意搜查的性质、同意搜查的自愿性、主体范围与执行程序等基本理论问题仍然缺乏清晰的认识，甚至存在误解。这种现象的长期存在不仅影响了同意搜查的实施效果，而且也影响了法律实施的严肃性。为了澄清人们对同意搜查的一些误解，笔者拟对与同意搜查有关的若干法律问题作些研究。
一、同意搜查的合法性、性质及立法化问题
同意搜查是指侦查人员为发现应拘捕之人或者犯罪证据或者得没收之物，在获得搜查相对人同意的前提下，未经令状申请而直接进行的搜查。作为一种无令状搜查，同意搜查由于缺乏事前的司法审查，因而极有可能侵害公民的隐私权与住居权，正因为如此，人们对同意搜查的合法性、性质定位以及立法化等问题均存在着较大的争议。
1．同意搜查的合法性问题。同意搜查作为一种无令状搜查，其合法性来源于搜查相对人舍弃其基本权利的承诺，属于公民对其基本权利司法保护的一种暂时性让渡，而本为侵犯公民基本权利的搜查行为则因为搜查相对人的同意而取得了合法性。但是，应当注意的是，这里还涉及一个更为宏观的话题——强制处分措施的同意问题。从理论上讲，并不是所有的犯罪行为都可以因为承诺而阻却违法，也不是所有的基本权利都可以舍弃，因为这里还同时涉及人性尊严以及公共利益的考量问题。[1]在刑事实体法中，“被害人承诺”对刑事责任的影响可以区分为两个层次：第一层次，在行为涉及公民的居住权与财产权等情况下，如在非法侵入住宅、故意损毁财物等情况下，被害人承诺可以阻却违法；第二层次，在行为涉及被害人基本人身自由与生命权时，即使获得被害人承诺仍不能免除加害人的刑事责任，如行为人实施积极的安乐死行为就应当承担故意杀人的刑事责任。[2]刑事诉讼法与刑法同为人权保障法，二者在内在精神与立法结构上具有一致性，且强制处分措施直接干预了被告人的基本权利，因此在强制处分措施的同意问题上也应当区分不同的层次：第一层次，排除同意可能性的强制处分措施，包括本质上不可能同意的强制处分措施（如监听）以及因为涉及公益而无法同意的强制处分措施，[3]其中，“无法同意”的事项包含生命权和基本人身自由，如不得同意被拘捕、羁押；第二层次，对基本人身自由与生命权之外的财产权与隐私权等的强制处分措施，可以基于相关人的同意而使其合法化。概言之，因为同意搜查不涉及第一层次的权利，所以应当承认其基于搜查相对人的同意而具有合法性。
2．同意搜查的性质定位问题。一般而言，侦查可以分为强制侦查与任意侦查。日本刑事诉讼法学界与实务界的大多数人认为，强制侦查是指侦查人员所采用的会对相对人的“重要权益”进行强制性侵犯或干预的侦查措施，如逮捕、羁押、扣押等。[4]任意侦查是指侦查人员所采取的不会对相对人的重要权益造成强制性干预或侵犯的侦查措施。任意侦查具有两个重要的特征：（1）该侦查措施不会侵犯相对人的重要生活权益，如跟踪、守候等措施；（2）该侦查措施的实施不需要采用强制力而是以相对人的自愿配合为前提，如讯问犯罪嫌疑人等措施。[5]值得注意的是，一些本属强制侦查的措施，也可能因为相对人的自愿配合而“软化”为任意侦查措施，典型的例子就是同意搜查。搜查本为刑事诉讼法规定的强制侦查措施之一种，可由侦查人员强制实施，但当搜查相对人自愿配合时，侦查人员无需再动用强制力便可实施完毕，这样搜查就由一种强制侦查措施而“软化”为一种任意侦查措施。因此，对于同意搜查的性质可定位为一种任意侦查措施，而非强制侦查措施。
