二、职工参与权的基本理论问题
1.职工参与权的界定及性质
(1) 职工参与权的界定。一般而言，职工参与权是指一种由公司法规定的，职工以特定方式参与公司决策机构，介入公司决策程序，影响公司决策结果，监督公司决策实施的民主管理权利[7]。通过参与权的行使，可以在一定程度上对公司决策产生影响，同时对决策的实施发挥监督作用，这对于维护、促进职工权益具有重要的意义。职工参与权实现机制一般是由职工大会或类似机构民主选举出符合法定要求(包括数量、参与能力、道德水平等) 的职工代表，由他们代表职工利益行使参与权。
关于职工代表身份确定标准问题，理论界对此关注较少。本文认为，作为合格的职工代表除应具有相应的参与能力，良好的道德操守等因素外，其因职工身份而与所在公司形成的利害关系的大小强弱将是一个关键的标准。一般来讲，该职工与公司因雇佣而形成的利害关系越大或越强，就越有动力去维护职工的权益， 因为这同时也就是在维护自己的权益。那么，持有公司股票的职工，因为其具有股东和职工双重身份，能否作为职工代表行使参与权，就成为值得关注的一个问题。我们认为，应该本着前面所述标准分以下两种情形来讨论这个问题。其一，对于因接受赠与、继承、行使债权、购买股票等而成为本公司股东的职工，能否有资格成为职工代表来行使职工参与权，就要看其拥有股票的预期收入与其作为职工身份而获得工资收入的比较。一般来讲，股东利益与职工利益很多情形下存在着冲突，当职工所持股票的预期收入大于其作为职工而从公司获取的劳动报酬时，他就越有可能站在股东利益一边，反之就越有可能站在职工利益一边。在此情形下，职工代表应尽量从没有持有公司股票的职工中选出。如果因参与能力等原因，必须从持有股票的职工中选出， 在同等条件下，应从那些所持股票数较少、劳动工资收入大于股票收入或主要收入来源劳动工资的职工中选出。另外，作为职工代表本来是符合上述条件的，如果在作为职工代表行使参与权期间，因购买、接受赠与等原因而持有公司股票或所持股票数增加的，应由选出机构( 如职工代表大会等) 对其代表资格依上述标准进行重新认定。
其二，对于公司推行员工持股计划(ESOP) 而持有股票的职工。这类职工是否具有职工代表的资格而行使参与权的判定标准大体与前述一致。值得注意的是，按照有关规定，因员工持股计划而持有股票的职工，其表决权由职工持股会来行使。职工持股会在行使股权时自然是代表职工利益的，但持股会代表职工利益行使股权，其权利基础是股权，这与职工参与权行使的基础是不同的，决不能借口有职工持股会代表职工利益而否认职工参与权，尤其那些职工普遍持股的公司，不能因此混淆持股职工与非持股职工在利益上的区别。(2) 职工参与权的性质。关于职工参与权的性质，有学者认为是在特别法层次存在着的劳动权，是劳动权的延伸[8]。本文认为，根据我国现有法律，劳动权是指有劳动能力的公民有获得工作并取得相应报酬的权利，它属于公民的社会经济权，是公民享有的经济生活物质利益方面的权利，它本质上在于维护劳动者的生存权[9]，并不含有参与权。职工参与权是劳动权的提法明显地受到劳动人民当家作主这一意识形态理论的影响，然而，在我国“劳动人民当家作主”提法是在生产资料全民所有和集体所有的基础之上推导出的，而对于众多的非公有制企业， 这种提法可能就失去了基础。就国内来讲， 这种说法无法解释现已存在的大量非公有制企业的职工参与权问题；建立在生产资料私有制基础上的西方国家的企业职工参与权也无从得以解释。我们认为，从职工参与权的含义可以看出，职工参与权在性质上是全体职工基于他们和公司的劳动关系而产生的一种民主管理权利。它是基于职工与公司间的劳动关系而产生的参与公司事务以维护、促进职工权益的权利。
