三、法律文化的类型及其相关要素,构成了并影响着法律文化交流中的难与易
与人类文明形态相适应,法律文化亦有不同的类型。而且,依据不同的标准,法律文化的类型可有不同的划分。[23] 法律文化类型的异同与法律文化交流中的选择密切相关。中日法律文化交流所提供的经验是,法律文化的类型、亲近关系、法律形式和样式及其相关要素,构成了并影响着法律文化交流中的难与易,尤其是对交流中的选择作用明显。
法律文化类型的文明属性一般是指法律文化归属于何种文明形态。历史上,人类依次出现并存在过原始的渔猎文明、古代的农耕文明、近代的工商文明,以及现代的光电(信息)文明等。一般认为,同一文明形态或属性的法律文化在类型上一致或趋于一致,反之亦然。同类型的法律文化交流起来相对容易,不同类型的法律文化交流起来首先要遭遇文明属性的障碍。就以中日为例,古代的日本与唐代的中国因为同在东亚稻作农耕文明圈内,因此,尽管双方文化上有许多差异,但文明的属性基本一致。[24] 由于这个原故,日本输入唐代法律文化与其固有的法律传统相结合,实质上仍是同类型的交流。这与晚清中国输入日本化的西方法律文化不同,日唐的交流不存在文明属性上的冲突,所以,交流起来相对容易,其表现就是平稳顺利。晚清中国输入的是日本化的西方法律文化,要沟通两者在性质上有很大的困难,其间有几层障碍:一是近代西方法律文化是工商文明的产物,与农业文明范畴内的传统中国法律文化在文明的属性上有异;二是西方法律文化是宗教伦理和市民伦理的体现,与宗法伦理的中国法律文化精神相异。可以说,这两种法律文化存在着古今、中西的差异。所谓古今即农业文明与工商文明的不同,所谓中西即宗法伦理与宗教/市民伦理的不同。由此可以想见,晚清如果直接继受西方法律文化不仅得不到中国固有法律传统的认同和支持,相反会引发更激烈的冲突。因此,经过日本改造的西方法律文化,虽然文明的属性不会有根本的改变,但其相异和冲突已有所弱化,同时文化亲近因素亦开始发挥作用。
文化亲近因素是一个很松散的概念,大意是说交流双方在历史、地理、文化和风俗、人种,以及使者交流方面有某种亲缘关系。虽然形成这种关系的原因极不相同,但它无疑使交流双方在文化上有亲近感,进而影响双方的选择。中日法律文化交流即是这方面的一个显例。从前述讨论中我们已经发现,晚清中国最终决定模仿日本变法修律,文化亲近因素起了很大的作用。其实,这亦是古代日本大规模移植唐代法律文化的有利因素。历史上,古代罗马对希腊法文化的吸收,中世纪德意志对罗马法的继受,英国法在美国的传播,土耳其对瑞士民法典的移植,甚至还有两大法系的形成和接近,在在都表明这是世界范围内法律文化交流的普遍现象。[25] 这种现象的普遍存在,内含着这样一个法则,即人类行为是受功利支配的,趋易避难是人的天性。这使得文化亲近因素直接与交流的难易相关。
同样,法律的形式和样式,在中日法律文化交流中亦显示出这样的功能。中日双方之所以选择对方为学习模范,借以输入先进的法律文化,除了既定的政治条件外,在法律文化类型和文化亲近的因素下,还要考虑的就是法律的形式和样式。如果说古代日本在法律形式和样式上决定它是否接受唐代法律文化所面临的选择余地较小,那么,晚清中国的选择及其随后的交流必定包含了法律形式和样式的要素。晚清面对的是各具优势的列强,但通过考察和比较,从放弃英美法到转向大陆法,又从法德大陆法转向日本法。原因固然不一,其中极为重要的一项即是对法律形式和样式的取舍。因为中国自古以来就是成文法国家,法典是其法律的基本表现形式,因此要在这样一个至少有两千年以上成文法传统的大国输入形式完全不同的判例法,这又如何可能?可以说,这还不完全是表面上简单的法律表现形式问题,它实际关涉到不同法律形式和样式下的法源、体制、法律家类型、司法审判风格和法律思维等。这些在一定程度上都是依附于法律形式和样式的,并与某种特定的法律形式和样式合成一体,成为一个民族或国家的法律文化传统。往深里说,这亦是法律文化交流中起作用的同一性和差异互补性原理中的一部分,其中起作用的是同一性的增强和差异性的缩小,结果使得交流向着合流的方向发展。以下我们举例说明。