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法律文化交流的一般原理及其作用

  
  与激进主义一味排斥传统相反,保守主义在形式上是以固有传统抵制域外先进文化。原理上这是文化差异性对文化同一性的抵抗,但这种抵抗往往是在文化交流中的优越论的压迫下被激怒出来的。它的积极意义是在文化变革中保持传统的某种连续性,坚守在某种特定文化下人们所获得的生存意义,因此它能够弱化激进主义指导下固有文化价值崩裂的危险,从而减少从文化引进到文化交流失败的可能性。然而,如果凭由保守主义主导文化交流,那么文化交流一则很难开展,二则趋向先进文化的变革进程和方向将被阻碍以至扭转。日本在大化改新前后形成的“文化立国”和“法制社会”这一战略国策,是在经过了反复的斗争后才确定下来的,先是苏我氏与物部氏的斗争,后是代表皇室的力量与苏我氏集团的较量,其间的因素当然复杂多多,但文化保守主义正是这种反复斗争的原因之一。[20] 相对于日本,中国的文化保守主义一直是根深蒂固,清末变法修律中“礼教”派的言论,我们在本书前面的比较和透视部分中已有揭示,其根源在于曾经的文化优越者,在域外文化优越论的激进主义刺激下反应尤为强烈,以致发出西法之善出于中国圣意这样的言论![21]

  
  激进主义与保守主义亦是法律文化交流中不同原理作用的表现,激进主义关注并信奉的是法律文化的同一性,保守主义看到并推崇的是法律文化的差异性。前者深信先进文化具有普适性,因为文化具有同一性,所以直接移植简单可行。在激进主义者看来,保守主义者不只是顽固守旧,简直是阻碍文化进步的反动力量。而保守主义者则坚信,文化的传统和特征正是它存在的根据和价值之所在,因此,激进主义者的行为既不可行更不应该。然而,不论人们在理论上有多少认识,激进主义与保守主义总是交织于法律文化的实际交流中,这是法律文化原理作用于相互交流的人们从而形成优越与压抑紧张关系的常态。中日法律文化交流不仅体现了这种法律文化交流的一般原理,而且为我们寻求成功的经验提供了先例。

  
  如前所述,中日法律文化交流依其各自的战略目标来评判,古代日本是相对成功的,晚清中国是相对不成功的。虽然日本亦不能完全摆脱法律文化交流中优越与压抑的紧张关系,从而亦不能免除激进主义和保守主义的干扰,但现实的或者说实用主义的思维和态度,使它能够在唐代法律文化的输入中坚持大胆引进与善待传统相结合的方针,通过继受与变通的协奏较好地顺应和发挥了交流中法律文化同一性与差异互补性原理的积极作用,形成域外先进文化与本土固有传统的调适。晚清中国在这方面亦不是一无所获,因为中国输入近代日本的法律文化亦是继受与变通的展开,只是由于文化心理因素和客观形势,常将此类交流逼入激进与保守的夹逢中,往往形成简单移植与保守拒绝的两极对峙,从而限制了法律文化同一性与差异互补性原理在交流中的协调与发挥。因此,尽管沈家本对变法修律提出了会通之说,而且这亦的确是融合中外法律文化的化境,但在实际的继受与变通中并未能前后一致地贯彻大胆引进与善待传统相结合的方针,这在一定程度上背离了法律文化交流中基于原理的共通法则,结果增加了调适域外先进文化与本土固有传统的困难。

  
  从中日法律文化的交流中,我们发现激进主义和保守主义及其它们的变体,这些让法律文化交流付出代价的因素都具有人为性,亦即人的认识和行为对域外文化与固有传统的调适至关重要。如日本大胆引进与善待传统相结合的现实主义方针,即是发挥了法律文化原理在交流中的积极作用,这是一个相对成功的经验。这个经验的核心是正确认识和处理交流中继受与变通的关系,它要求首先必须认识到继受是交流的方向,是一个民族和国家释放压力、追求自尊、提升自己法律文化至先进行列的通道,因此在谨防激进主义及其变体误导的前提下,可以大胆引进;同时要重视变通是成功继受的必要条件,域外文化不管多么先进,但能否被成功地继受直接取决于它是否能通变宜民,通变宜民即是域外因素与固有传统的调适,亦即先进的域外法律文化与固有的法律文化传统在原理上经由互补而趋于共存。[22]


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