一般的说，我们往往注意到了司法权的弱态性，而难以顾及司法的能动性及其带来的微妙变化。在否定者看来，这是司法成本超标的表现，不利于权力之间的相互制约，反而对其他的权力产生反向制约，这是极为可怕的事情！这样说来，不管在何种政治体制下，各种权力之间的制衡是非常必要的，如果擅自扩张一种权利的范围和空间，哪怕是细微的也是需要遏制的。

　　3、成文法——司法的范围

　　成文法，就是法律通过文字的形式书面化后的载体。成文法是法律成熟的技术化形式，是法律理论发达后，通过精密的立法技术，以严格的思维逻辑和缜密的法律体系进行系统化的结果。在成文化国家，司法是被动的，它应该拘于成文法的规定，严格的按照法律的规定作出裁判。从严格到宽松的成文法主义的演变，都没有从本质上否定司法的被动性，而是巩固甚至加强司法被动性。

　　成文法的旨意在于限制法官的裁量权，通过法律的外观公示公信效力来达到规范行为的效果。如果法律是恣意和富于空间的，而且决定权不是公民，也不是立法者，那么民主就会出现危机，司法的公正性受到质疑。

　　4、国情——自由裁量权的限度

　　国情，无疑就是一种法律文化。在漫长的传统文化和迅速融合西方文化的双重胶着下，特殊的国情决定了制度和理念的现实意义。在传统厌诉文化下，司法权威和司法信仰的土壤极为贫瘠。即使当下，法院判决的可接受性是不高的，法官的职业声誉是偏低的，司法权威的树立还需一个漫长的过程，司法信仰的树立绝非时日之事。

　　如果司法具有能动性，尽管从事实层面会起到一定的效果，但是从长远看是不经济的举动。哪怕司法能动性仅仅是一时之计。因为，法官这一个职业群体还没有自发地要求能动性，法院发挥能动性的空间有限。总之，倡导并实行司法能动性的时机还远未成熟。

　　二、司法能动肯定说

　　1、司法为民——司法的社会回归

　　司法为民，顾名思义就是司法的目的是为了人民。司法为民的理念与西方国家的是不同的，它着重与司法的人民性和能动性，在新中国建立前和初期比较突出。如司法部门主动解决纠纷，下基层服务。又如法官亲自取证，主导审判过程等。这些都一定程度说明了司法能动性的存在，而且也取得了良好的效果。

　　我国是人民民主专政的国家，不适合西方三权分立。立法关机是最高权力机关，实行议行合一，司法机关接受立法机关的监督和制约并对其负责。司法机关的权利源于人民，是为人民服务的权力机关。司法为民，要求司法具有能动性，这是司法的社会回归。尤其是在金融危机等情况下，要积极发挥司法机关的职能，司法机关要主要的积极参与社会治理，及时解决纠纷。因此，应该肯定司法能动性的政治背景和现实意义。