一方面,按照现代法治国家权力的理念,权力——作为一种“生物”一旦产生就成为了具有灵性的“怪物”,具有维护秩序和个人权利的功能同时也可能压制、吞噬个人权利形成畸形的秩序——横向来看,立法权、行政权和司法权的设立的目的是保障权利。在此三者之中,行政权,其往往为了整个社会之维持与发展或者至少在于维持,而进行长远规划和深谋远虑,使之具有主动性与“激进性”[14]的特征。立法权和司法权的运用一般是针对已经发生之事,只不过前者解决的是大多数或者抽象的正义,而且往往是以大量的纠纷发生为代价;后者不仅仅要保护一般人的具体的正义,以恢复被破坏的秩序[15]——其也是社会发展的重要前提,还要保护少数人的正义——避免出现多数人对少数人的“暴政”,创造具体的正义,当这种个案正义集聚到一定程度就变成了一般正义,从而促进了社会公民权利的发展,适应了社会的稳定性与流变性的需要。
另一方面,我们的法官们基于自己的理念——无论是简单的案件还是复杂的案件也无论案件的法律适用的难易——即人类总希望自己能够过上把握自己的生活的思想[16],在法官们那里,也自己总在“遵循先例”,因为“如果每个昔日的案件都可以重新开庭,如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实的基础上为自己的进程添瓦加砖,法官的劳动就会大大增加,以至无法承受[17]”。这一刑事诉讼理念让法官们“全年一次一次地针对同一主题做出判决,而且在处理特定冲突时,他们往往采用了前后一直的观点。这就给当地问题的处置打上了独特的司法印记[18]”,法官们也以这种方式缓慢的促进社会的发展,促进人们“旧”权利的完善、“新”权利的形成。
我国对刑事诉讼理念之这一意义却非常陌生。一方面我们对权利的观念还比较陌生——在和西方接触以前,我国专制文化非常严重,公民个人权利文化基本没有,“普天之下,莫非王土;率士之滨,莫非王臣”所反映的任何土地、人和物都是皇帝的的思想[19]就是明证。在近代和西人交往后,我们终于明白先贤圣人那一套理论、思想和行为不足以应付“三千年华夏未有之变局”(李鸿章语),同时中国又被沦为半殖民半封建社会。中国社会、中国人面临两大任务:启蒙与救亡[20],启蒙即中国的民主的个人权利问题,救亡即中国建立现代的独立的民族国家,没有后者的实现就前者就成了无源之水,无根之木的空中楼阁 ,中国人在寻求现代化的过程中不断失败就变得焦虑与狂躁起来,于是救亡的民族问题就成为了唯一诉求,把我们应该本该时刻注意的个人权利诉求“忘了”,到现在仍未有大都发展[21]。另一方面,1949年以后,虽然建立了新中国,我们在不断反对资产阶级的渗透的时候,忘了几千年封建意识、观念对我们以各种方式全面深入了我们的各个方面,官本位理念的权力压得个人本位的权利无所遁形——司法权还在为行政机关服务,还不是成为人民权利和权益的最后守护神。斯塔夫里阿诺斯对中国政府——这时的行政权和司法权是不分的——的评价是非常中肯的,他说:“中国政府的主要作用在于征收捐税、保卫国家免遭外来的进攻和巩固王朝不受内部颠覆[22]”。这意味着他们“不关心”公民,是自私的。这在现在就非常危险了。而我们司法官员们的思想都还有其遗迹,他们根本就志不在此,虽然偶尔在客观上个别地具有之。
上述即为刑事诉讼理念意义之第一方面:促进社会之发展和公民权利的形成、发展与完善,此两者应该是两位一体,公民权利与国家权力的关系是“零和游戏”,公民权利的增加就是国家权力就减少,所以有了一句名言即“管得最少的政府就是最好的政府”,在自由资本主义时代一直到二战视为“圭皋”,其实在这一阶段就是自由的时代,只要在法律的不禁止的情况下,公民是在完全自由的状态下充分的发展,是自由得到实现的时代;二战以后,是公民权利与国家权力同时发展时期,国家开始干预市场,称之为“宏观调控”,但是公民权利仍然得到发展,在这一时代应该是自由与平等的时代,更多是平等得到实现的时代!
二
我们现在对法官从普通大众中分立和独立出来使之具有技术理性来讲可以说是达成了一致。德国的M·石里克就表达了普通大众通过日常生活的认知与科学家通过概念的认知的巨大差异[23]的观点;在法律领域,法官就在社会生活中相对于普通大众来讲就是科学家——社会科学家。林语堂先生对中国与西方关于做学问的最大差异时说:“西方太多专门知识,而太少近于人情的知识;至于中国则富于对生活问题的关切,而欠于专门的科学。我们眼见在西方科学思想侵入了近于人情的知识的区域,其中的特点就是:十分专门化,和无处不引用科学的与半科学的名词。[24]”当时中国人们还非常落后,现在中国几乎完全按照西方的但又有中国特色的教育体系和法律制度,其判断已经不能适用了,但是对于中国的普通大众与作为职业的法官的关系犹可。