前言

　　在刑事诉讼中，法官有两大事项需要完成即认定事实[2]和适用法律，这两大事项在诉讼中由于种种原因呈现出以下景象来：事实清楚、简单和法律规定明确；事实简单、清楚，法律规定模糊或者空白；事实复杂、多样，法律规定明确；最后，事实复杂、多样，法律规定模糊或者空白；第一、三种情况占据了整个社会刑事案件的绝大部分，第二、四却占据的无论是在比率上还是在绝对数量上都是少数，毕竟生活永远在秩序中存在和发展。

　　上述四种情况，在第一种状态下，非常简单，对其的决定犹如小学生做数学题，将阿拉伯数字带入数学公式中就得出了答案那样简单，不需要我们对其做更多、更为详细和精妙的论述——用卡多佐的话来讲——“这些案件的命运事先就定下来了而无需司法意见”。如果我们的确这样做了，人们一定会认为——甚至我们也会——那是一种“矫揉造作”。但是处理这一纠纷简单的技术性工作的背后的确存在一种理念在支撑我们，只是由于其的简单性质和我们傲慢的态度以及其的大量存在对其背后那种微弱甚至可以忽略的理念——正义、平等、人道、人权等等——淹没了，虽然我们知道没有他们的指导（在前面所说的条件下）会得出同样的结论，对“皆注其耳目”的市民来讲不会有太大的意义，他们本身来说也不关心。然这种意义或许就“一点一点，旧学说的基础动摇了[3]”。

　　在第三种情况下，事实的认定虽然困难，可以通过证据规则解决，由于其法律有明确清楚的规定，我相信法官也会像卡多佐论述人们在有规则时那样“十次中至少有九次，思想正常者的行为都不会与体现该决定中的规则有什么不同[4]”。其难度只是比第一种情况稍进一步，我们对事实的关注远远超过对法律，因而和第一种情况呈现一样的“缺陷”，我们对其背后的理念仍然不予关注。

　　在第二种情况之中，事实简单清楚，毋庸置疑不会发生歧异，但该种事实是现有法律所不涵盖的或者说是法律对其还没有“来得及”调整。但法官不能拒绝纠纷的解决，而且解决的结果通常是“必然有某个人是输家；这是生活游戏的一部分[5]”。要使得纠纷解决得符合“该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准”，除了法官们的“习惯与良知外，并无规则[6]”。那么藏在案件背后的理念在此的关注远远超过了对事实本身的关注，其极有可能在法制史上“流芳百世”，它也是法律保持鲜活生命的根源。

　　在第四种情况下，事实的处理和第二种情况殊无二致。对法律的关注也会远远超过对前者，在纠纷背后的理念会取得与第二种情况相篦美的业绩，甚至会超过它。

　　也就是说，在以上所说的四种情况下，即使在最简单的刑事纠纷中，其解决之过程无时无刻浸染着理念，只是它的性质与数量以及资源的有限性，我们把它的“微明[7]”给故意“忽略”掉了，在出现复杂的刑事案件，特别是出现法律空白时，理念的作用非常重要，有些时候他会成为决定案件结果的唯一条件。我认为其中的理念之一就是刑事诉讼理念。现在我们就来讨论讨论刑事诉讼理念，当然这里的刑事诉讼理念不仅仅说法官的刑事诉讼理念，还包括其他参与人——比如说检察官、普通民众、诉讼当事人等——的刑事诉讼理念。笔者将用一系列的论文来研究、讨论这一还没有完全被我们重视的重要内容。现在我们先来论述刑事诉讼理念的意义。

　　一

　　人类从猿类进化为人，又从民智未开化之野蛮人到现在聪明之文明人，按照我们一般的说法就是劳动去了决定性的作用，其实在深入考究一番，一定会发现人的理念——意识甚至下意识，在人类初期还比较笨拙和简陋，或许在当时，用卡多佐的话来说简直就是“它们的意义起初是模糊不清的[8]”——起了非常重要的作用。这一理念包括两个两面的内容，其一，自发的理念即机械式的理念也可以称之为本能的理念；其二，自觉的理念即积极的理念。赫·乔·韦尔斯在其《世界史纲》里对生物进化的历程——地球刚开始是一个帜热的球体，然后慢慢变冷，再演化出植物再到简单的动物最后到人，这一过程的发展完全是自发的理念的结果；斯塔夫里阿诺斯也在《全球通史》里谈到人类从食物者采集到食物者的转变时类似叙述：“这一转变不是源于突如其来的灵感，也不是由于某些史前时期的阿基米德们突然顿悟了农业是怎么回事，高喊一声‘我找到了’，于是这一转变就到来了。人们确实是早在农业革命之前就已普遍知道促使植物生长的方法，就像在哥伦布航海之前人们就已知道地球是圆的一样，就像现代的原始人对农业毫无所知，可对当地植物的特性和生长情况却非常熟悉。[9]” 这种转变依据斯塔夫里阿诺斯的称呼应该为“基因进化[10]”， 从理念的角度来说就是一种自发的本能的进化，人也是在这种进化中秉有此种理念。钱穆先生在说蚩尤会“兴云布雾”和“征风召雨”的神话时这样描绘：“于是一次偶然，二次奇怪，三次神异，四次就变成征风召雨了”，并解释说这是“一个农业民族因为农事的需要，特别注意天时。长期的经验，能很准确地预期风雨阴晴，原始的人恐怕更灵敏些，久经从事农耕的蚩尤部族对于这些，比游牧的黄帝擅长。[11]是故，出现 “一次“、”两次”的经验性认识，这是一种“机械式的积累”[12]， “三次”、“四次”是对事物有了规律性的认识与把握了即运用这种“机械式积累”的认识来“兴云布雾”和“征风召雨”了，客观上促进了整个人类的发展——他们其实没有意识到自己在做一件改变人类的事业——这就是人类当时最一般的理念即自觉的理念：维持自己的生存——生存对于任何事物来讲就是极端重要的而且是基础性的；同样，刑事诉讼理念对纠纷的解决和社会秩序的恢复，于刑事判决的形成，从而对推动整个社会 “缓慢”地发展——法官们由于“司法判决的被动性与依赖性，很难规划或者制定有覆盖面广的全面性的政策”[13]——也达到了同样的功效，详述如次：