对于保护社会的刑法规范所存在的漏洞与缺陷,法律解释与适用时必须遵循严格解释的原则,禁止类推适用
刑法,合理限制扩张解释;对于
刑法没有规定为犯罪的社会危害行为,罪刑法定原则要求,只能通过刑事立法的方式解决,这是
刑法之不同于民商事法律的保守性、谦抑性。
刑法应当相对保守、谦抑,但这又并不与我国目前以至今后相当长时间内刑法规范体系逐渐扩张的趋势相矛盾。因为以个人自由为优先选择的
刑法,一方面意味着
刑法对于个人法益和社会法益更多的保护、对人权更多的保障,另一方面也意味着公民个人更多的义务与责任。我国目前大约有430多个罪名,总体上讲,数量偏少,这一方面表明我国的刑法规范体系还不够具体、精细,另一方面表明我国的刑事法网网眼还相当宽大。自1979年
刑法颁布实施以来,我国的罪名数量增加迅速,这一方面促使刑法规范体系的具体化、精细化,因而满足了科学性、确定性的需要;另一方面逐渐地扩展了犯罪圈,基本上符合有效保护社会的需要。今后,我国刑法显然需要延续这一趋势,一方面继续分解罪名以求刑法规范的具体、细致,另一方面更需要实质性地增加罪名,尤其是在经济犯罪、行政犯罪方面不间断地增加罪名,以求刑事法网的逐步严密。长远地看,我国刑法的管制范围尤其是在经济领域、治安行政领域将日趋广泛,犯罪圈不断扩张。在未来可以预见的时间,
刑法上的罪名翻一番是完全可能的。
当代西方国家立法上和司法上犯罪化与非犯罪化并存,由于其后法治时代的刑事法网高度严密,非犯罪化的做法更加引人瞩目。与西方国家不同的是,我国刑法在总体上出现犯罪化的趋势,这是我国刑法不同于西方国家刑法的现代化走向。但是,我们同时可以看到,我国的非犯罪化主要集中于“道德罪行”领域,这与西方国家的非犯罪化的领域大致相似。1979年刑法没有规定通奸行为是犯罪,但是司法实践中将通奸破坏他人婚姻家庭的行为通过类推定罪判刑的方式追究刑事责任。1997年刑法取消了类推,也就实质性地将这一犯罪非犯罪化。1997年刑法还通过取消流氓罪罪名的方式将相当多的曾作为犯罪处理的“流氓行为”不再作为犯罪对待,例如,以恋爱结婚为名玩弄妇女,乱搞男女两性关系、中国妇女向外国人卖淫、跳贴面黑灯舞、同性恋者之间的性行为等等,都曾经归入1979年刑法第160条流氓罪的“其他流氓活动”的范围。这些犯罪行为的非犯罪化,显然是受到了我国社会多元化、道德多元化的深刻影响。但是,对于像赌博、卖淫、吸毒、淫秽物品(信息)的制作与传播、高利贷、无照行医、自杀等“无被害人或者以自己为被害人的行为”,我国刑法规定为犯罪的本来就相对较少,[1]所以在这一领域非犯罪化空间自然相对较小。但是,我国刑法对于这些行为的关联行为,主要是组织、教唆、帮助实施上述行为的却往往规定为犯罪而且规定了相当重的刑事责任,我国刑法将组织卖淫,引诱、容留、介绍他人卖淫,聚众赌博,开设赌场等规定为犯罪,而且规定了相当严厉的刑罚,并有加重刑罚惩罚的倾向。无论是1979年还是1997年刑法,组织卖淫罪最高均可依法判处死刑,引诱、容留、介绍他人卖淫罪最高可以判处15年有期徒刑,古今中外极其罕见;开设赌场的行为,原来以聚众赌博处理,最高可判处3年有期徒刑,《刑法修正案(六) 》出台后,最高可判处有期徒刑10年,加重趋势明显。在市场发达、社会成熟的中小法治国家,“淫秽”物品(信息)的制作、传播非犯罪化(针对未成年人的除外) ,赌博、卖淫、吸毒的合法化趋势明显。但是我国刑法明显地没有也不太可能朝着这个方向现代化,这里面除了意识形态这一重大原因外,还与我国公民社会不发达,公民个人独立地自我负责的精神相当薄弱密切相关。也许,仅仅是也许,随着社会多元、开放的进一步发展,公民个人独立、平等、自由品质的提升,这类行为的合法化问题也会成为我国刑法现代化的走向。