对致人残疾的损害,国外有两种学说和立法体例。一是所得丧失说,又称差额说,认为致人残疾所应赔偿的,是填补受害人实际造成的损失,因此主张赔偿受害人致残前收入与致残后收入的差额,如无减少差额,则不予赔偿。采此说者为德国民法。《德国民法典》第834条第1项和第3项分别规定“,因侵害身体或健康致被害人丧失或减少劳动能力,或增加生活上需要者,应向被害人支付定期金,以赔偿其损害”,“如有重大理由,被害人可请求一次给付赔偿金额,以代支付定期金。”因德国以支付定期金为赔偿基本方式,采所得丧失说分阶段计算赔偿额,即使对未成年人、失业者等人在其达到具有劳动能力年龄时或依社会条件认为重新就业情况下,仍可计算其收入差额。因此,基本可以适用。二是劳动能力丧失说,认为受害人劳动能力丧失即为损害,不管受害人受害前是否有收入所得,只要有劳动能力,加害人就应赔偿此种能力丧失或减少的损失,其损失参照社会劳动力价值及受害人具体情况计算。英美法采劳动能力丧失说。[2]
两种学说与立法体例各有其优点和不足。所得丧失说认为损害赔偿的主要目的在于填补受害人实际损失,符合传统侵权法实行完全赔偿原则,意即受害人损失多少,侵权人就得赔偿多少;但该说在实际操作过程中是难以把握的,因受害人致残前与致残后收入的差额是难以确定的,人的一生其发展过程是不确定的,收入的多少可随不同阶段的发展状况而发生变化。劳动能力丧失说认为受害人劳动能力丧失即为损害,有损害即应赔偿,这较有利于对受害人的保护;但劳动能力丧失说有可能会加重加害人的负担,即无收入减少差额,也负赔偿。
所得丧失说与劳动能力丧失说,尽管两者各有利弊,但以劳动能力丧失说较为可取。首先,立法采劳动能力丧失说符合经济学的基本原理。对致人残疾的损害赔偿最终都要落实到经济赔偿上,无论是财产损失赔偿,还是精神损害赔偿。既然是经济赔偿,就要符合经济学理论。在经济学中有机会成本概念,它是指把某物用于此处而放弃在其他用途中可能产生的最大收益,也就是说,如果不用在这里改作它用可能得到的最大收益即为用在这里的机会成本。把这一概念引入到致残损害赔偿中,机会成本意味着,如果某人未遭受伤害,他本可以为社会创造财富并据以获得收入;由于遭受伤害,作为残疾者,从而不得不放弃创造财富、获取收入的机会。那么致残者的机会成本就是他不得不放弃的可能创造的财富,可能获得的收入。依劳动能力丧失说所确定的对致残者的赔偿费用,是加害人就其侵权行为给受害人所造成的劳动能力丧失或减少的损失,其数额为残疾者若未致残情况下每年可能收入的折现值之和。这带有机会成本的性质,符合经济学原理。其次,立法采劳动能力丧失说能较好地克服所得丧失说的不足。如前所述,所得丧失说会带来在实际操作中对残疾前后收入差额难以确定的困难。采劳动能力丧失说也会遇到如何确定可能收入或称预期收入的问题。但国外的相关学说与前例已较好地解决了这一问题。较为典型的有日本学者后藤孝典的计算法,其公式为:现在受取额=基础年收额×残余劳动年数×劳动能力丧失百分比。[3]