2.不当调制行为造成的损害在很多时候只是调制主体可预见的能力所限
调制主体调制失败给调制受体或社会造成严重损害的情形,在很多时候并不是调制主体及其工作人员的故意或过失所致,而只是一个基于有限理性、信息不足等原因产生的能力问题[6] ,或者说是理念问题。[7] 因此,既然公众当初选择了这一批人执政并且允许他们根据
宪法和法律来行使较大的权力(包括对经济调制手段措施的选择权),就应当已经对他们由于能力不足,无过错的造成损害的可能性有所预计。只能对他们违反法定程序的行为进行追究,而不能对他们基于实体考量而做出的不成功、不正确的判断进行追究。至于理念问题,由于涉及到政策制定者对支持其上台的有特定政策偏好的多数选民的承诺之兑现,所以更无可厚非。
故而,对于“若宏观主体的调制行为无过错却给不特定的调制受体造成了客观损害,则是否要追究调制主体的责任?”[8]的问题,笔者认为答案应当是否定的。
3.国民经济运行的复杂性,意味着对调制行为后果的实体评价可能会随着时间的变迁而变化
经济法协调本国经济运行的任务是复杂而艰巨的。有时候为了实现经济能在长时期内健康发展,会以眼前暂时的大面积经济状况恶化为代价。而一时的刺激经济繁荣的短期措施,却可能意味着日后长期的经济疲软,甚至埋下经济危机的种子。因此,如果以实体后果来规范和要求调制主体的工作人员,并使其承担政治职位的变动或“历史的审判”以外的责任,很可能会流于考察的短期化和简单指标化,因为法律的调整办法只适合针对结果确定的行为,不适合于对后果在短期内不确定的行为进行评判。否则,只会刺激调制主体及其工作人员产生追求一时的“为官一任”的表面繁荣的短期行为。
4.调制行为的作出,需要运用专门的知识和信息并依赖于特定的情境,事后很难重新评判当初状态下的实质合理性
调制行为的作出,需要调制主体依据专业化的知识与技能,密切结合当时的社会经济动态现实包括公众情绪而作出。故具有高度的复杂性,并带有适度的情境特定性和作出者的个体风格。无论对宏观调控行为,还是对禁止大型企业合并这样的带有实体判断的市场规制行为,都既难以在事后对当时的实际情况予以精确的复制再现,也难以在事后评判时剥离当初的信息不对称和知识经验获得的滞后性所带来的负面效应(即不能以“事后诸葛亮”来指责当初的决策错误)。
即使在当初调制行为作出时,在实体层面上存在着不同意见,也可能只是正常的不同分歧。纵然另一种选择在事后被证明更合适,也未必是在当初可以确知的,甚至可能是因为后来发生变化的客观外部条件才得以助成的。故而,无论是上级机关,还是行政监察部门或司法机关等责任追究机构,只宜对当时的行为是否遵循了法定的程序、符合当时的合理决策与执行标准予以审查。对当时行为的实质合理性的评判,遵从当时的调制决策者自我裁量,是一种更为合适的做法。否则,调制行为的决策者会畏首畏尾,裹足不前。
这比较类似于英美
公司法上的“经营判断规则”(business judgment rule),即一般情况下相信董事在当时情形下掌握的有关判断信息充分、妥当、可靠;所作经营判断符合公司的最佳利益,对发生的合理经营判断失误造成的损失,可以免除责任。只对董事违反必要决策程序,明显未曾尽到合理注意义务的行为予以追究责任。
5.从程序上追究调制主体及其工作人员的责任具有现实的合理性与可操作性