（一）自由裁量权之初现：“法内恣意”和“缺法行政”
工业革命之后，社会复杂了，变化快了，代表机关在专业知识（即便是专门委员会确立之后）、工作程序和时间上的局限性以及对立法的相对稳定性的追求，都决定了，它不得不给行政机关留下灵活应对、自由判断的空间，于是，最初的裁量权出现了。在裁量权之内，行政是缺乏明确规范的。政法界开出合理性原则和正当程序的药方，意图救治行政裁量的恣意专断，成就固然可嘉，但裁量还分为不受司法审查的裁量和受司法审查的裁量。前述的救治药方，只适用于后者；即便如此，该裁量依然不能从依法行政原则内含的民主正当性的层面，来证成自身。它也许真的合理，真的程序正当，但它不能回应民主正当性的质疑。不受司法审查的裁量，就更可能是恣意专断的，更可能放纵“邪恶利益”。于是，自由主义民主确保行政正当性的思路的第一个裂缝，就被社会变迁的逻辑打开了。
（二）社会行政和风险行政：形式法治的虚软化
更大的挑战在于，社会的结构性变迁导致了行政范式的革命。自由主义民主及形式法治的思路，是以对社会和市场的特定期待（自由市场性社会的自我调控机制可以自动地产生公共福祉和正义）为基础的。但是，市场的自我调控机制，在后工业社会中，不再能应付自如，此即市场失灵。市场已不能满足自由主义民主的期待。如果说，对市场的善良预期导致了对政府行为的消极限定及以此为基础的形式法治原则，那么，市场神话的破灭以及由此而生的大量社会和经济问题，就必定要从实质上激活政府。[27]为解决市场失灵的缺憾，社会国或福祉国以及它所要求的行为模式，便应运而生。
自由主义民主及其形式法治的功能主要是自由之保障，而不是实质问题之解决，它不能建构起实质公正的秩序。解决社会和经济等实质问题的政府行为，已不再是个人主权领地的偶然的、限制性的消极干预，而是分配性的、计划性的或引导性的行为。这些行为，多半其实不应、也不能由国会立法来规范，[28]于是，以控权为己任的形式法治原则，就丧失了大半用武之地。但这些新行政作用，却依然无法回避正当性的追问，只不过，自由主义民主不能解决该难题而已。
新行政作用的正当性，不宜适用传统的制度逻辑。对由此而导致的正当性的缺失，政法界并不曾听之任之，而是努力在既定制度框架内谋求调控之道，通过代表机关立法来规范之，以弥补自由主义民主及形式法治的亏蚀。但该努力只能在很狭隘的范围内实现。原因有二，第一，与形式问题不同，实质问题不宜在形式法治层面解决；代表机关的立法固然可以确定强制性解决方案，但这些实质性方案的落实，牵涉很广，它不只取决于政府的意愿，还取决于资源的投入，取决于很多政府根本不能支配的因素。第二，与面对过去的自由保障职能不同，政府关于公正秩序的形成性职能，通常面向未来，要根据不可测的未来的变动而变动。“未来”，因为是不可测的，代表机关就无从预先设想其形态，不可能通过立法对其做完全的规范。在实践中，实质立法的实效性，根据客观物质状况以及它体现的实际可能性，必然在不同程度上被弱化软化，甚至完全被虚置。若既要用自由主义民主及其形式法治的路径来规范实质性问题，又要维持该路径的实效性，那么，形式法治的措施，就只能给政府行为设定宽泛而笼统的目标，而不能设定明确的行为模式。但如此一来，政府便拥有了海阔天空的裁量权。总之，对实质问题的关注，使自由主义民主及其形式法治思路几乎丧失了规范力量，或沦为单纯的政策纲领。但从正当性的角度来说，这些实质问题恰是最应以公民集体性联合自治为基础的，因为它的解决，通常涉及财富的大规模汲取和再分配。
实质问题对自由主义民主及其形式法治思路的挑战，还在另一纬度上展开。财富分配的不均，威胁或消灭实质自由，新行政作用正是为保护或促进此实质自由而生，但悖谬的是，新行政作用意图救治的实质性奴役，并不是政府本身的行为造成的，而是社会造成的，是应由形式法治给予同等保障的自由基本权造成的。在此，新行政作用对此基本权的保护可能要以彼基本权为代价。这些互相冲突的基本权，孰轻孰重，并无固定答案；在目前的制度框架下，通常只能由政府根据具体情况加以权衡，这进一步导致代表机关立法的明确性的丧失。
现代社会的风险性，加剧了自由主义民主及其形式法治路径的虚软化的趋势。如贝克（Beck）所说，与18-19世纪不同，今天的现代性，已摆脱古典工业社会的框架，正在形成全新的形态，即（工业的）“风险社会”。[29] 这也是中国当下的社会形态。[30]鉴于科技革命及其商业性、社会性运用造成的风险，对安全的渴望，已成为基本追求。居民对政府的期待，已不只是对既定法权的保护，也不只是对实质自由的促进，还包括对潜在的大规模灾难提供普遍性预防。此预防仍以法定权益为对象，但却不再以现实损害为前提。预防义务要求在具体灾难发生之前，识别其来源并防止其发生。与现实损害相比，潜在灾难的特征是：数量大、形式纷杂、隐蔽性强。与查明已发生的行为或预防已显明的灾难不同，为预防潜在的灾难，政府不仅要掌握与具体行为或灾难直接相关的信息，还要掌握更多的其他间接相关的信息，甚至要针对与灾难的发生无任何关联的大规模的对象收集信息。在此，政府的行为在时间上是预测性的，在空间上是扩展性的；通过代表机关立法调控这类行为，几无可能。灾难发生之后的救助，通常诉诸紧急状态制度，实质上更是搁置了依法行政原则。当下中国风险预防制度正处于初期的形成阶段，可以想见，在该制度的建构和逐步成熟的过程中，政府的预防行为的正当性问题，将益发凸现。
（三）协商行政与公共治理：新封建主义
上述的新社会问题，导致了宏观的行政范式的革命，导致了自由主义民主及形式法治原则的亏蚀。政府任务的扩展，固然要求向私人汲取更多资源，但这不等同于权力手段的扩展。原因至少有三，其一，自由主义民主保障的基本权，原则上仍应受保障。结果便是，对政府的大量新任务来说，不能使用强制命令手段。其二，现代社会已走出了“单中心的、刚硬和固定的、统一和普遍的、压制型的国法”管制时代，而正在进入了功能分化的公共治理时代。其中，“社会（最具包容性的系统）由大量子系统构成”。这些“子系统”分担了广泛的治理任务，“通过把冲突地方化（即在特定子系统内解决之），特定的社会危机就不会像灌丛火一般蔓延，整体社会也就不会像火柴盒一般骤燃化成灰烬。”[31]为确保秩序，政府也应尊重社会子系统的自治性，而强制命令手段，则会破坏它的自治性及治理功能，导致危机和冲突的蔓延及责任的混淆。其三，一些对象的性质也决定了它不能以强制命令的方式来调整，如经济、科研与文化的繁荣等；即使某些对象可以通过权力手段来调整，代表机关的立法也允许这么做，但由于信息和执法成本的限制，代表机关也不能设定有效的命令性方案。
上述情境意味着，新任务的完成，应尽可能运用间接的、激励性的非权力手段，征得私人的自愿配合。这就置政府于和私人协商合作的情境之中。这打破了作为自由主义民主之基础的公私的界限。政府于是就通过“软法”方式，引导、鼓励或威慑私人，督促后者在追求私益时，自觉尊重或推动公共福祉。但与此同时，这也使公共福祉的实现在一定程度上依赖于私人意志。私人也就拥有了以公共福祉之名伸张私益、俘获政府的机会。大小利益集团就可能藉此调动政府力量，公共福祉则面临被多元利益肢解的可能性。协商合作的常态是：私人愿意合作，但要求政府让步，以满足私益的特殊要求。政府与私人的协商合作，是必要的，现代行政已不能逃避，这是由现代行政的结构性障碍决定的：强制性权力手段在此根本不能适用。
但应意识到，在此，自由主义民主为维护行政正当性而设的制度，遭到了破坏。因为，私人不是以选民、公共议题参与者及阶层代表者等公民资格来行动，而是以私益主体的资格亲自参与公共意志形成过程（这里的私人通常是强势者，因此，公民平等参与公共意志形成的原则就被破坏了）：也就是说，作为特权主体参与公共职能之行使——名义上是政府决定者，实乃政府与私人协商的结果，但这私人又不必与任何公权力主体一般，进入“合法—责任”的民主结构之内。另外，对政府与私人协商而生的决策，依法行政关于主体和程序合法的要求（如公开以及以之为基础的公共讨论——当然，自由主义民主也反对此公共讨论，因为它认为，公众不应插手行政，应该在选举结束后即退场），实质上也不能发挥作用。
