破产的原因是企业资力不足,此时全体债权人必定不能全部获得清偿,债权不再平等而存在位阶。首先,附有担保物权的债权人享有破产别除权,可将担保权标的范围内财产排除破财财产范围外。其次,破产债权存在顺位制度。如我国《
企业破产法(试行)》第
37条规定:“破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;破产企业所欠税款;破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。”此外,按照
国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和《
关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》的规定,破产企业的土地使用权及其他财产,即使已设置抵押,变卖所得也要优先用于破产企业职工安置,而不清偿抵押权。破产债权顺位制度完全是出于政策上的考虑。[49]这些政策目的主要包括:人道关怀和救助社会弱者的精神,如职工工资优先受偿权;公共利益需要,如破产法中税收债权优于普通破产债权的主要理由,在于税收的公益性,即“为了满足公共欲望与公共需要,必须由国家这个非营利的组织体向营利性的私人经济主体课征税收,以此向社会公众提供公共物品。”[50]政策考虑取决于具体国情,因而各国的破产债权位阶千差万别。[51]
【作者简介】
张平华,烟台大学法学院副院长。
【注释】张平华.权利冲突辨.法律科学,2006,(6).
所谓简单结构指“权利义务一一对应”的法律关系。
张曙光.经济学(家)如何讲道德.上海:生活.读书.新知三联书店,2001.p27
权宁星.基本权利的竞合与冲突.韩大元译.外国法译评,1996,(4).
林来梵 张卓明.论权利冲突中的权利位阶———规范法学视角下的透析.浙江大学学报(人文社会科学版),2003,(6).
李友根.权利冲突的解决模式初论.浙江大学公法与比较法研究所.公法研究.北京:商务印书馆,2004.
P287-319.
权宁星.基本权利的竞合与冲突.韩大元译.外国法译评,1996,(4).
关今华.权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑.法学研究,2000,(3).
刘作翔.权利冲突的几个理论问题.中国法学,2002,(2).
郝铁川.权利冲突:一个不成问题的问题.法学.2004,(9).
存续位阶剥夺了低位阶者享有权利的资格,严重影响了当事人间的平等关系。因此,应尽量坚持法律保留主义才能确保其合理性,即除法之明文规定外法官不得自行创立存续位阶(例如
物权法上的物权法定原则);存续位阶还须符合比例原则,即剥夺一方享有某种权利的资格(手段)与维护相对方所享有的更高位阶的权利(目的)需相称,否则存续位阶也将因对一方享受权利资格的过分限制或剥夺而无效。由此而言,有学者主张,为化解政府官员的名誉权与新闻自由权的冲突,法律应维护舆论监督的优先地位,政府官员或政府部门根本就不得享有名誉权。以上见解通过存续位阶化解了政府官员的名誉权与新闻自由权潜在的权利冲突,但却违背了比例原则而难谓合理。
Aleskander Peczenik,“the Passion for Reason”, Luc.J.Wintgens(edit),“The Law in Philosophical Perspectives”,Kluwer Academic Publishers,1999.p184.
D.G.Ritchie, Natural Rights(1894)(3d ed.;London,1916).p258.
王泽鉴.债法原理(一).北京:中国政法大学出版社,2001.p10-11.
庞德.法理学.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.p267-269.
Hanoch Sheinman,“Tort Law and Corrective Justice”,Law and Phyilosophy,vol22,No1,2003 Jan.p21-23.
Gregory. C. Keating,“Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accidents”, Southern California Law Review ,Vol. 74,2000 p194-195.
罗马法有共同法、个别法、特权法之分。其中个别法指对一般规范加以变通的个别规范,即由于特殊原因而表现为一般规范的例外的个别规范,可称为“个别法”(ius singulare)。在狭窄的例外范围以外被加以适用的一般原则叫做共同法(ius commune)。在个别法外还有特权法(privlegium)。《十二表法》承认“不得适用只针对单个人的法律规定”(privilegia ne inroganto)的法律原则,明确禁止特权法。在帝国时代,特权法成为个别法的同义语,通常适用于需要对个人或一个阶层设立照顾性条件或对他们的负担、义务豁免的情形。参见彼得罗.彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第10-12页。
罗伯特.霍恩 海因.科茨 汉斯.G.莱塞.德国民商法导论.楚建译.北京:中国大百科全书出版社,1996.p25.
卡尔.拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.北京:商务印书馆,2004.p282-286.
有的学者主张应该按照法律位阶确定权利位阶,
宪法权利优位于普通权利是首要的权利位阶。参见段仁元 廖翔华:《刍议权利行使的原则及限制》,载于《宁德师专学报》2000年第3期;王肃元:《权利冲突及其配置》,载于《兰州大学学报》1999年第1期;王涌:《权利冲突:类型及其解决方法》,载于《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》,中国法制出版社,2000年,第112-128页。
苏力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由.法学研究,1996,(3).
Jules J. Coleman & Jody K. Kraus,Rethinking the Theory of Legal Rights, 95 YALE L. J. 1335, 1345-46 (1986)
罗斯科.庞德.法律史解释.邓正来译.北京:中国法制出版社,2002.p236-237.
阿利克西(Alexy)认为,法律世界存在两种规范:规则与原则,与之对应的法律推理模式分别是涵摄与衡平。Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Translated by Julien Rivers, Oxford, 2002, 44 f;阿利克西还指出,价值权衡对于权利保护不仅无害,反而是不可或缺的途径。Robert Alexy Constitutional Rights, Balancing, and Rationality,Ratio Juris 16 (2) (2003), page131.
Aleskander Peczenik,“the Passion for Reason”, Luc.J.Wintgens(edit),“The Law in Philosophical Perspectives”,Kluwer Academic Publishers,1999.p185.
Kent Greengwalt, Objectivity in Legal Reasoning, in: Greengwalt, Law and Objectivity, Oxford and New York, 1992.p205.
Lawrence Tribe, Constitutional Calculus: Equal Justice or Economic Efficiency, Harvard Law Review 98, 1985.p595.
Robert Alexy,“On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison”, Ratio Juris,Volume 16 Issue 4 (December 2003).p433.
Aleskander Peczenik,“the Passion for Reason”, Luc.J.Wintgens(edit),“The Law in Philosophical Perspectives”,Kluwer Academic Publishers,1999.p184.
本杰明.N.卡多佐.法律的成长 法律科学悖论.董炯,彭冰译.北京:中国法制出版社,2002.
李友根.权利冲突的解决模式初论.浙江大学公法与比较法研究所.公法研究.北京:商务印书馆,2004.P287-319.
德沃金关于规则与原则的区别理论奠定了当代规范论的基础:其认为规则是以全有或全无、有效或无效的方式应用于个案的。规则中不存在例外或者说即便有例外也被全部列举。原则应用于个案时并不对个案产生确定性的结果,而之提供裁判理由。原则中存在例外或者说例外不能被全部列举。多个原则可以同时适用于同一个案,当两个原则存在冲突时,被认为强度较强的原则对案件裁判具有指导行作用,但另一原则并不因此无效。 阿利克西对上述理论尤其是规则理论进行了修正,其认为只要所涉法体系中未禁止法官创设新的例外,法官根据个案需求可以创设例外。由于人类认知能力有限性无可避免的于未来某个案件创设例外。因此规则所涉的例外不可能全部列举。参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第57-62页。
迈克尔.D.贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析.张文显等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.p12.
苏力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由.法学研究,1996,(3).p139-142.
法律行为是否具有法律规范性格或法律渊源的地位?对此,学者有不同的看法。否定论者认为,合同虽然在当事人之间产生了法,但它不能给第三人设定义务,因而不是法律渊源。参见卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第11页。肯定论者如黄茂荣教授指出,“基于私法自治原则之肯认,在法律许可之范围内,意思表示本身也直接指定其法效意思所意指的法律效果,从而带有法律规范的特征,因而也被肯定为法律规范的一种态样。”参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第228页。我们赞成肯定说,并认为,法律行为在当事人之间具备法律规范的性格,这实际上已为诸多立法例承认,例如《法国民法典》第1134条规定,依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。我国《
合同法》第
8条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。
卡尔.拉伦茨.德国民法通论(下).王晓晔等译.北京:法律出版社,2003.p453.
与此类似,民法上也承认“未来债权”让与协议的效力。
王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第三百一十条规定,生命权为法律保护的最高法益。参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第45页。
张明楷.
刑法格言的展开.北京:法律出版社,2003.p238-239
甘绍平.以人为本的生命价值理念.中国人民大学学报,2005,(3).
〔德〕克劳斯.罗克辛.德国刑法学总论(第1卷).北京:法律出版社,2005.p476.
例如,英国一位孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了连体婴儿。姐姐茱迪体内有一套健全的心、肝和肺,而妹妹的这些器官却没有生理功能,甚至连大脑都没有发育完全,全部依赖姐姐的器官维系生命。圣玛丽医院的产科医生在诊断书上写道:如果不施行分离手术的话,那么两人的器官将很难承受日益增大的压力。这对小生命最多只能活3至6个月,就算奇迹发生的话,也绝对不可能长大成人。如果两个孪生儿用外科手术被分离,那么较强壮的姐妹的预后则是相当良好的,而较虚弱者将会立即被手术杀死。这两个孪生儿的父母都是虔诚的天主教徒,它们基于宗教理由等固执地反对手术。上诉法院认为,关于两个孪生儿的生命质量作出任何假设都是不合理的——每个孪生儿都拥有同等的生命权。然而,上诉法院下列观点则值得商榷“(法官有)必要在对照中衡量每种行动(或不行动)过程的可能的结果。如果不执行任何手术,两个女婴都会在数月内死去。如果进行此种手术,较虚弱的孪生儿将会死去,但是另一个却会拥有一个良好的享受正常生命的机会。因此,选择执行手术将会是两害相权取其轻。”参见克莱尔.奥维 罗宾.怀特:《欧洲人权法:原则与判例(第三版)》,何志鹏孙璐译,北京大学出版社2006年版,第58-72页。有学者认为,该判决无论在法律上还是伦理上都是值得商榷的。Luke Gormally ,“AnalysisThe Maltese Conjoined Twins:Religion, Ethics, and the Law of England”,see“second opinion”Volume 8(2001); Sabine Michalowski ,“Sanctity of life — are some lives more sacred than others?” see“Legal Studies”Vol. 22 Issue 3( 2002) Page 377.
余涌.布兰特的道德权利理论.现代哲学,2000,(1).
王启富,刘金国.人权问题的法理学研究.北京:中国政法大学出版社,2003.p66
雅克.盖斯旦,吉勒.古博,缪黑埃.法布赫-马南.法国民法总论.陈鹏等译.北京:法律出版社,2004.p659
罗尔夫.克尼佩尔.法律与历史.朱岩译.北京:法律出版社,2003.p272
莫纪宏,徐高.紧急状态法学. 北京:中国人民公安大学出版社,1992.p243
潘琪.美国破产法.北京:法律出版社,1999.p136
张守文.论税收的一般优先权.中外法学,1997,(5).
李永军.破产法律制度.北京:中国法制出版社,2000.p332-334