1.权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。权利具备手段与目的双重面孔,这决定了以权利为中心的法律思考亦存在两条基本进路:其一为规范导向进路,该进路视权利为连接法律规范的手段[23],是“法律条件与法律效果相结合的离合器之轴”。[24]规范导向的进路倾向于采用形式推理:由权利的构成推出权利的效力,权利目的或价值根本不在思考射程内。其二为价值导向的进路,该进路认为权利须受制于目的或价值,权利规范设计无非是实现权利目的或价值的工具。价值导向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依赖实质推理即借助价值之权衡作出判断。[25]
在规范导向进路中,权利位阶应为依权利效力高低形成的次序,效力高的权利应优先于效力低的权利而实现。在价值导向进路中,权利位阶应为依照权利价值轻重形成的次序,价值重者应获得优先保护。权利价值位阶是价值判断或权衡的结果。价值判断并非对两个孤立事物作简单评判而需要根据相关一切情形(“all things”to be considered)作出的综合评判。[26]价值的抽象性或难衡量性决定了权利价值位阶远不如效力位阶具体、明确。[27][28]然而,价值的决定作用却导致权利价值位阶更具终极意义,[29][30]维持了权利价值位阶与效力位阶的内在统一性。在较为完备的法律体系内,立法者较多地将自己的价值判断蕴涵于规范效力中,通过效力位阶反映价值位阶。[31]在简易案件中,法律预设的权利位阶较为完备,法官并无进行价值导向思考的自觉,而主要进行规范导向的思考,依靠权利效力位阶化解权利冲突。而在疑难案件中,法律并无配置明确的权利位阶,规范导向的思考或权利效力位阶难以给出正确的答案,此时法官必须进行价值导向的思考依赖权利价值位阶化解权利冲突。
权利位阶反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系,在权利位阶中居于强势地位的权利便是优先权(priority)。优先权应具备下列效力:其一,优先权在实现时间上优先于劣势权利;其二,优先权构成对劣势权利的限制。劣势权利须服从优先权的效力、尊重优先权的价值。其三、优先权优先于劣势权利而获得保护,低位阶权利必须容忍高位阶权利对其的损害与“侵犯”。[32]例如紧急避险中生命权应优位于他人的财产权,但为了保全生命权并不意味着,避险人的任何避险行为都会导致完全免责。
2.权利位阶的形式。权利位阶的语言形式为,“……(甲权利)优先于……(乙权利)”等。权利位阶由权利位阶规则与权利位阶原则组成完备的规范体系。[33]其中权利位阶规则内含明确的构成要件与法律效果,可赋予权利冲突关系中的某项权利以确定的优先效力,在权利位阶规则中不允许存在例外。
权利位阶原则则是尽力实现之诫命(optimierrungsgebot),而没有十分明确的构成要件与法律效果,可以在不同程度上加以满足,必须在个案中就与之对立之原则边际寻求最高的实现。按照权利位阶原则,甲权利在某种情形下可能优先于乙权利;在另外的情形下也可以是乙权利优先于甲权利。
权利位阶规则属于规范导向思考的结果;而权利位阶原则是权利间价值轻重的体现,最能体现价值导向思考的特征。由于法律原则允许例外的存在,是需要证成的东西,[34]其能否产生确定的优先效力尚需综合具体情形加以判断。
3.权利位阶是不完全法条。以结构是否完整为标准,法条可分为完全法条、不完全法条。法律要件与法律效果齐备的法条称为完全法条。不完全法条指或就法律效果部分或就构成要件部分做出规定的法条。不完全法条非与其他法条相结合不足以得出完整的法律判断。不完全法条包括说明性法条、限制性法条、指示参照性法条、作为指示参照的法定拟制等。[35]权利位阶原则的法律构成与法律效果均不明确,其不完全性是显而易见的,即便权利位阶规则也是不完全法条。权利位阶规则可属于不完全法条中的指示参照性法条。因为权利位阶规则规定权利之间的优先效力问题,即权利实现的顺序或者权利冲突时何种权利具有优先地位,属于对法律规范适用上的选择或者补充,而如果不附之以“指示”、“参照”的其他法条不能致其功。例如,《
关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》法释〔2000〕44号第
79条规定,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。上述条文仅规定了抵押权与质权相冲突时,抵押权优先,至于抵押权应当如何实现则必须结合
担保法关于抵押权的实现的条文才行。总之,权利位阶规范是法律体系内设的“冲突法”规范,它只能提供一种选择机制,在法律裁判须先予适用。