（二）权利位阶的规范性格

　　在法治社会里，司法裁判应为化解权利冲突的最终途径，对权利冲突案件的“依法审判”首先指依“权利位阶”审判。权利位阶改变了司法裁判的思维模式，传统司法裁判属于“从确认权利到保护权利”的单向作业，依权利位阶裁判权利冲突案件则开创了“以平等对待冲突双方的权利为起点到通过权利位阶选择高位阶权利予以优先保护”的双向选择机制。申言之，司法裁判并非构建权利位阶的途径而为适用权利位阶的结果，权利位阶具有明显的规范性格：

　　1．权利位阶是体现分配正义的排序法。

　　庞德教授认为实在法可分为等同法（the co-ordinating law）与排序法（the sub-ordinating law）。其中等同法以实现交换正义、经济效率为主要价值目标，用损害赔偿及类似方式体现对普遍的、抽象人格的一般性保护；排序法则以实现分配正义、社会公平为主要价值目标，依靠价值权衡方式优先保障某些利益，着重体现对特殊阶层、具体人格的照顾性保护。私法、公法分别是等同法、排序法的典型。[15]然而，受福利社会、人权保障等理念之影响，现代社会在平等保护抽象人格的同时总有优先保护具体人格之必要；以实现交换正义为主要任务的现代私法也须顾及分配正义[16]，或曰分配正义也应成为社会资源配置的基础性手段[17]私法与公法、交换正义与分配正义、等同法与排序法并非泾渭分明，私法中亦应存在排序法[18]。如果说权利形式平等体现了等同法，则反映权利实质不平等的权利位阶就是排序法，它赋予了相互冲突的权利中某项权利优越地位，以体现对优位权利者的特殊照顾。

　　然而，民主社会往往不能单赖权利者的抽象身份确定优位者而须在多元的价值追求中进行博弈，依据多样化的价值标准确定排序以尽量确保平等、自由；效率、公平；个人利益、社会利益等诸元价值同时实现。加之，上列诸元价值标准间一定程度上存在矛盾性，例如维持平等可能是对自由的伤害、维护个人利益可能是对社会利益的侵害。这些因素决定了权利位阶往往具备一定程度的不确定性。

　　2．权利位阶是法律规范而不仅仅是法律解释技术。传统民法注重“等同法”而视“排序法”为异类，本应成为化解权利冲突之首要依据的权利位阶的规范性格被抹杀。很多学者认为，化解权利冲突的关键问题不是规范问题而需仰仗“法院对规范进行解释和予以适用的手段”[19]。为化解权利冲突而寻找价值秩序并依价值秩序进行权利限制视为对法律漏洞的补充。[20]其实，作为法律技术的法律解释或法律漏洞补充不能代替作为规范的权利位阶，法律技术应该为解释或建构法律规范服务。在权利冲突案件中，离开权利位阶规范的法律解释或法律漏洞补充将成为“无本之木”。

　　3．权利位阶尽管可依法律直接规定而生但权利位阶不同于法律位阶。将二者混为一谈易导致依照权利的法律基础位阶确定权利位阶的错误结论。[21]权利不能建立在无效的法律基础上，权利冲突也仅指合法权利间的冲突。权利的法律基础应该是经过法律（效力）位阶判断之后的法律。如果创设权利的规则已经与上位法（特别是宪法）严重抵触，则该项“权利”往往是无效的。例如 “夫权”因违反了宪法上的男女平等规定而无效。如果创设权利的规则与上位法（特别是宪法）抵触程度不重，则法官应通过合宪性解释压缩“权利”的范围。由此而言，法律位阶仅能解决权利是否存在或者权利范围究竟多大问题却不能直接建立权利位阶。正是因此，在解决肖像权与言论自由的冲突时，“法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点”。[22]

　　（三）权利位阶的实质与形式