基于保护交易、鼓励流通的考虑，我国《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第八十九条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这里所讲的“财产”，应认为既包括动产，也包括不动产。这里所讲的“擅自处分”，应认为既包括处分所有权，也包括处分（设定在该财产上的）担保物权。另外，我国司法实务中也存大量的不动产抵押权的善意取得案件，人民法院经常使用此条文来解决财产所有权的保护与善意第三人的利益，交易安全的维护之间的矛盾和冲突。可以说，我国的司法实务中早已认可了不动产抵押的善意取得制度。
（三）我国不动产抵押权善意取得的适用范围
学者们草拟的两个物权法草案建议稿分别对不动产善意取得作了规定。梁慧星等学者建议稿第二十九条规定：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何追夺，但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”[1]这条借鉴自瑞士民法典第974条关于“恶意第三人”的规定：（1）物权的登记有缺陷的，该登记对于知悉或应知悉该缺陷的第三人无效；（2）凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当；（3）因前款的登记使物权受损害的人，得援引该登记的缺陷对抗恶意第三人。第二十九条中“取得人取得权利时知悉权利瑕疵”参照第（一）项，但忽略了“应当知悉”一项，笔者以为不妥，从不动产物权转移的安全性方面考虑，取得人应当对即将取得的不动产进行其所可认知范围内的考查，如他本应知悉权利有瑕疵却因疏忽大意之因未能察觉，则不应受善意取得制度的保护。王利明等学者建议稿第七十八条规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或其他权利的，准用动产善意取得的规定。”[2]这一条借鉴自瑞士民法典第973条关于善意第三人的条款：“出于善意而信任不动产登记簿的登记内容因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”以上述两个建议之规定来看，肩负着为国家立法机关提供立法参考方案的学者们，深刻地洞悉到了我国当前社会实际生活和市场经济之交易状况。为保护交易安全，维护交易秩序，提高交易的速度考量，极为审慎地向国家立法机关提出了认可不动产物权善意取得制度的建议。但是两个建议稿仅将适用之范围局限在对不动产登记簿的信赖的情况下，并未将未作登记的不动产之善意取得规定在内。笔者认为，这样会导致不动产权在未登记的状况下，相对人利益保护不利的后果。
二、不动产之重复抵押
（一）我国物权立法应当确立不动产重复抵押制度
所谓不动产重复抵押是指债务人或第三人就同一财产的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，在债务人不履行债务时，各抵押权可依法之规定，来实现抵押权的一种制度。其根本特点在于同一物上的数个抵押权并存。我国现行民事立法对重复抵押持的态度反映在以下两处规定中：111988年最高人民法院颁布施行的《关于贯彻执行＜
中华人民共和国民法通则＞若干问题意见》（试行）第一百一十五条规定：“在抵押期间，非经债权人之同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”211995年颁行的《
中华人民共和国担保法》第
三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”从此两处规定看，学者们有两方面的分歧意见。一部分学者认为，上述规定，明确显示了我国立法禁止重复抵押的态度。”[3]另一部分学者认为我国担保法第三十五条之规定应作两个层面的理解：首先，本条以明示方式肯定了重复抵押制度，即许可债务人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押；其次，本条对抵押物价值与被担保债权数额的关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额，财产已经抵押的，也只允许就价值大于被担保债权部分设置重复抵押。前一涵义成为确定重复抵押权之基础，使得抵押人可以充分利用抵押物的担保价值，以使举债与融资更容易，成本更低[4]。笔者对两种观点均不甚赞同，从两个条文中，均看不出我国对重复抵押是明示禁止抑或明示肯认。就
民法通则第
一百一十五条的规定来看，它只是规定，倘若某一物上已存续一个抵押权，抵押物如若重复抵押，在债权人（抵押权）未同意的情况下，重复抵押行为是无效的行为。这从另一个侧面来分析，则可以视为，如果债权人同意，则重复抵押就是有效的法律行为。由此看来，
民法通则第
一百一十五条非但没有明示禁止，其条文中却隐含了在满足一定条件下的肯认态度。所以说，第一种观点笔者不赞同。从《
担保法》第
三十五条规定来看，它只是规定一物可以同时数押，但数个抵押权所担保的债权额之和不得大于抵押物的总体价值。这些抵押权同时有效，并可以在具备实现条件时同时实现，各自独立，互不冲突，彼此间没有重复。因此《
担保法》第
三十五条之规定，只不过是一种所谓的余额再抵而已，它和重复抵押是完全不同的两种抵押。因此，从
担保法第
三十五条规定，得不出我国已肯认重复抵押的结论。实际上，我国对是否应确认重复抵押及如何确定该制度的态度，在目前实际上尚不清楚。对
民法通则意见一百一十五条分析可知隐含了重复抵押，但在
担保法中未进一步落实此内容，相反只字未提，另外却规定了一个“余额再抵”。从
民法通则意见第
一百一十五条到
担保法第
三十五条，在此问题上，立法实际上是后退了。这说明，立法者尚未认识到重复抵押之价值。笔者认为，我国在制定物权法中，应当在充分认识重复抵押的价值的基础上，建立完善的重复抵押制度。其理由如下：
