控方审前程序的合法性作为一个程序事实由控方予以证明,其证明标准是排除业已存在的对控方程序行为合法性的合理怀疑。如果控方无法消除这种怀疑,即无法运用确实、充分的证据排除审前程序行为违法的可能性,那么控方就应承担举证不能的后果,受不利程序裁判。基于此,刑事审前程序合法性的证明标准也应该确定为“排除合理怀疑”,即控方必须用证据证明到使法官对其审前程序合法性不存在任何合理怀疑的程度。证明标准的作用首先是针对举证责任承担者的,这一概念反映的是举证责任承担者履行举证责任所应达到的要求。辩方对于控方审前程序行为的违法性事实有证明的权利,但不承担证明责任,因而当其行使证明权利的时候并不适用证明标准。但是,如果辩方能够提供证据证明控方程序违法性事实,那么,只要证明这一程序违法事实存在的较大的可能性,除非控方用证据完全排除了这种可能性,即可认为已经证明了程序违法事实的存在。撇开证明责任不谈,仅就证明标准而言,辩方证明控方程序违法事实的标准应当低于控方证明自己程序行为合法性的标准。
五、程序合法性证明中的证明对象与证据方法
合理界定证明对象的范围,对于案件的正确处理和司法资源的合理配置至关重要,而恰当的证据方法对于证明责任的承担也十分关键。明确了审前程序中控方行为合法性证明的责任承担主体后,我们还必须界定需要证明的对象范围以及采用何种证据方法。
笼统地说,凡是属于控辩双方争议的程序性事实都可能成为程序合法性证明的对象,包括控方人员是否依照法定程序收集证据的事实、申请回避中构成回避理由的事实、管辖权异议中构成异议理由的事实、羁押合法性争议中羁押或延长羁押的条件事实及其期限等争议事实。但是,并非所有程序性事实都是程序合法性证明的对象。程序性违法具有不同的形态,可以粗略地将它们划分为不同的种类,如分成形式上的程序性违法与实质上的程序性违法,而前者又可以分为侵权性违法与公益性违法,后者又可以分为一般性侵权与宪法性侵权{19}。不同种类的程序性违法的性质和后果不尽相同。有些诉讼行为虽然在形式上违反了法定的程序,如侦查人员没有在讯问笔录上签字、讯问时没有及时告知犯罪嫌疑人进行辩解的权利或者讯问时违反《刑事诉讼法》第93条规定的讯问程序等程序瑕疵行为等,但这一类程序违法行为本质上属于技术性错误,通常不会引起严重后果,如果在这些问题上纠缠过多,会浪费司法资源,降低诉讼效率。因此,对这类程序瑕疵事实可由法官直接调查裁量,不必作为证明对象令控辩一方进行证明。相反,某些程序违法行为则可能导致严重后果,例如刑讯逼供行为或其他非法取证行为等,不仅违反了法定的取证程序,而且可能侵犯犯罪嫌疑人的基本权利,甚至可能会造成冤假错案。所以,我们主张审前程序合法性证明的对象不包括可能存在程序瑕疵的行为,而只限于那些与被追诉者有实体上或程序上重大利害关系的程序事实。概括地说,解决控方审前程序行为合法性问题所涉及的证明对象主要包括两大类:一是与控诉证据合法性相关的程序行为。如果对某项重要的控诉证据的取得是否遵守了法定程序或者说是否运用违法方法收集了该项证据等程序事实产生了合理怀疑,那么,控方收集该项证据的程序事实就成为证明对象。二是涉及限制、剥夺人身自由和处分财产权等强制性侦查行为。控方对犯罪嫌疑人采取限制或者剥夺人身自由的措施是否符合法定条件、是否符合法定的审查批准程序、是否遵守了法定期限、剥夺或限制其人身自由期间是否对其实施了法律禁止的行为或剥夺、降低了其应当享有的基本待遇(如不让其睡觉、休息)、控方对其他诉讼参与人是否存在非法限制人身自由问题、控方搜查、查封、扣押、冻结财产是否必要、合理、适度、是否造成了权利人不应有的损失等等,如果因被告的异议使法官对这些事实产生了合理怀疑,那么这些事实就应当成为证明对象,由控方承担合法性的证明责任。[2]