在审前程序中，大部分诉讼活动都秘密进行，从外部很难有效地监督侦控机关的行为。被追诉人在这一阶段通常都丧失了人身自由，居于绝对的弱势地位，他们的行为基本上处于侦控机关的掌控之下；辩护人的诉讼参与又受到各方面的限制。因此，要求辩方证明审前程序中控方程序违法的事实无疑是强人所难，完全脱离了现实。可见，第一种模式脱离实际，不符合诉讼规律，实践中也鲜有成功事例。从程序公正的立场出发，法官在诉讼中必须保持被动、中立形象，如果法官过于主动地代替控辩双方调查取证，有违审判独立原则，甚至会引起人们对于司法公正性的怀疑。况且，时下司法机关普遍面临着积案的压力，如果过多地将有限的司法资源用于查明程序性争议，势必会影响到诉讼的效率。进一步看，法院并非法律监督机关，查明控诉机关在审前程序中是否存在程序违法行为亦有相当大的困难，何况法官也缺乏查证控诉机关程序违法事实的强烈动机。由此可见，第二种模式也缺乏妥当性和可行性。至于第三种解决模式，我们不难想象，即使存在刑讯逼供等严重的程序违法行为，侦查机关出具“情况说明”的结果也不可能证明自己有刑讯逼供或其他程序性违法行为，而实践中“法庭对这种‘自说白话’的单方证词未经任何查证便会轻易采信，并因此草率而武断地驳回辩方主张，使刑讯逼供等程序性争议根本不可能成为在法庭上富有实际意义的裁判事项，也不可能使程序违法的被害人通过诉诸司法而获得救济。”{1}这说明第三种解决模式也仅有形式意义，并不解决实质性问题。
基于上述分析，我们可以断定这三种模式的实践效果不会理想，刑讯逼供屡禁不止从一个侧面也证明了程序合法性作为一个事实状态难以查明的实践难题依然存在。
为有效地遏制审前程序中存在的程序性违法行为，理论界提出了程序性制裁理论。该理论主张通过对警察、检察官、法官违反法律程序的行为施加一种程序性法律后果以预防他们程序性违法，剥夺他们通过程序违法行为获得的利益，迫使刑事司法机关遵守法定程序。最为典型的例子是，以排除非法取得的证据制裁侦查过程中的非法取证行为。这一理论试图走出传统的“重实体轻程序”的窠臼，将程序的独立价值提升到一个全新的高度。“或许，正是由于程序性制裁机制的存在，才使得刑事程序法具有控制公共权力、提供权利救济的功能，并最终具有‘人权法’的性质”{2}。程序性制裁的目的是解决程序性违法行为的法律后果问题，通过程序性制裁，除了给程序性违法行为的受害者直接提供救济以外，更重要的是有效地防止和减少程序性违法行为的发生，这至少在逻辑上能够成立。程序性制裁的根据是程序性违法事实的存在，由此可见，要实现程序性制裁的预设价值，核心问题就在于程序性违法事实的证明。确认程序违法事实是否存在，本质上就是一个程序合法性的证明问题，证明程序合法性与证明程序违法性事实是一个问题的两个方面。但由于解决审前程序合法性问题的几种实践模式均难以奏效，程序性制裁的作用也就无从发挥。程序性制裁的适用过程具有相对的独立性，与刑事案件实体事实的证明和定罪量刑有别。程序合法性这一程序事实的证明是一种程序性裁判中的证明，需要有别于实体事实证明的证明规则体系，具体包括证明责任的分配、证明标准、证明对象以及证据方法等。通过构建一个完整的程序性裁判证明体系，克服前述三种实践模式的不足，使程序性制裁机制具有可行性，正是本文的主旨所在。
二、控方承担审前程序合法性证明责任的正当性分析
由谁承担审前程序合法性的证明责任，是程序合法性证明过程中最为重要的核心问题。因为证明责任的分配不仅涉及这种分配是否公正、合理、科学以及程序合法性事实是否可能被证明的问题，而且证明责任的分配还有引导和规范证明责任承担者行为的功能。对于这一问题，国内理论界有不同的看法，主要存在以下几种观点：一是被告人承担论，即认为应当由被告人对审前程序合法性承担证明责任，这种观点主要来自于司法实务部门，其理论依据是“谁主张谁举证”的证明责任分配规则；二是证明责任倒置论，主张参照行政诉讼中奉行的证明责任倒置的做法，由证明能力更强的控方对审前程序的合法性承担证明责任。此外，还有学者认为应该由控辩双方合理分担，被告人承担程序合法性的举证行为责任，不承担说服责任和结果责任，控诉方对程序合法性承担完整的证明责任{3}。这种观点的实质还是认为应该由控方承担证明责任，只是其还特别强调了辩方也应负一定的证明责任。
