刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和,是在合法利益受到侵害之后的一种事后追究手段,是最严厉的实体法。可以说:
宪法是根本法,处在权威的最顶端;
刑法是保障法,处在惩治的最末端。
1997年《
中华人民共和国刑法》第
八条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这条规定,就是《
刑法》中保护性管辖权。国际法理论一般认为:为保护一国及其公民的重大利益,国家有权对外国人在该国领域以外所犯的某种罪行实行管辖。但是,在处理涉及外国侨民的问题上,只要居住国当局没有“执法不公”(denial of justice)或不正当地延迟审判,即在居住国之外国侨民的合法权益之保障可以平等而无阻碍地通过居住国的正当司法程序获得依法处理,外国侨民之母国便无理由出面干涉。然而,如果外国侨民在居住国遭受明显恶意、歧视性和不公正的待遇,并因此受到损害,则另当别论。从各国的国内法出发,一般认为公法只有虚拟的或自设的域外效力,各国法律对此一般都不予承认。
申言之:如果华侨在国外受到严重犯罪行为(依照我国刑法最低刑为3年以上有期徒刑)的侵害,并且该行为按照犯罪地的法律也应受
刑法处罚,则我国刑法对该犯罪行为有管辖权,即可以依照我国刑法定罪量刑,予以制裁。这条规定显然有利于保护华侨在国外不受严重犯罪行为的侵害。我国《
刑法》的规定是符合国际法理论的,但作为内国刑法,其域外效力通常不为别国所认可。实践中,如果华侨在国外受到犯罪行为的侵害,通常只能按照居住国的法律寻求救济,不能直接适用中国
刑法。对于居住国司法救济不力者,从尊重他国主权以及法的运行成本出发,我国一般也不直接适用内国刑法救济,而是依照国际法通过外交途径解决。