以上状况的存在,不但使行政审判陷入困境,也使公众对行政诉讼制度产生怀疑,从而从根本上可能动摇我们当初建立这一制度的根基。很大程度上的原因,是由于我国只奉行单一的成文法主义,而由行政法学原理所确立的行政法治原则的若干要求未能通过一定的法定渠道进入司法领域,是导致这些状况愈演愈烈的重要原因之一。
四、以司法解释与判例相结合的形式确立行政法学原理在司法审查中的地位
从世界各国来看,行政法不同于
刑法、民法等其他法律部门,没有一部统一的成文法典,其规范通常散见于大量的各种不同的法律规范文件和各种成文或不成文的判例、一般原则(或称条理)之中,我国行政法的法源来源于各类国家机关所创制的具有法律效力的规范,包括
宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例、行政规章、国际条约、法律解释等,[15]不成文法目前尚不能成为我国行政法的法源。但是,这种单一的成文法模式在我国行政审判中所显露出来的弊端已使法院步履艰难,要使法院走出困境,发挥其在行政审判中应有的功能,必须改变我们目前的行政审判依据体系,使一些成熟的行政法学原理通过一定的法律途径成为行政审判的依据,从而使司法权规范行政权依法行使的功能得到全面发挥。
(一)以司法解释的形式对行政法的基本原则加以确立
由于行政法没有统一的法典,其基本原则一般都通过具体的规范(包括成文或不成文的各种规范)来加以体现,西方国家一般都承认行政法基本原则是行政法重要法源之一。英国行政法学者韦德称行政法是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍基本原则”,[16]把行政法的整个法源归结为法的基本原则。这虽然是就英国的不成文法传统制度而言的,但由此也可见法的基本原则在普通法国家行政法法源中的重要地位。即使在成文法国家,法的基本原则在行政法法源中也具有相当重要的地位。在法国,法的一般原则是具有法律效力的不成文法规则。这些规则如同成文法律一样,能够拘束行政机关。违反这些规则的行政行为将被行政法院撤销。[17]在我国,行政法的基本原则经过学者的归纳、总结,很多内容已被行政法规范所吸收(如
行政处罚法所确立的基本原则)。然而,虽然学者都认为行政法的基本原则是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则,贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中,且具有普遍性、特殊性、有效性的特点,并认为“离开基本原则,行政法就不能存在”,[18]但由于在一些领域尚无立法,这些原则还无法通过具体的行政法律规范而得到全面的适用。为此,笔者建议,在目前尚无法全面制定行政法律规范的前提之下,通过最高人民法院以司法解释的形式将学术界已经成熟的关于行政法基本原则方面的理论研究成果加以确立,从而使之成为行政审判的依据。
1.通过司法解释确立行政法学原理所归纳、总结的行政法基本原则在司法审查中的地位,可以使符合现代法治精神的行政法治原则得到全面运用,从而使行政法学原理与具体司法实践相结合。“无论立法者多么高明,规章条文也不能网罗一切行为准则,不能覆盖一切具体案件。因此,在某种意义上可以认为,法律本身的局限性就是法律解释学的根源。”[19]因此,通过司法解释确立行政法基本原则在行政审判中的地位与作用,可以使相关的学理通过一定的法定途径成为司法审判中的依据,从而弥补成文法的不足。