第一,酷刑,包括刑讯逼供、暴力取证、虐待、折磨、疲劳战术、使人饥渴、服用药物、催眠等所有蓄意使人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的手段。这是公约第1条的要求。
第二,法律禁止的威胁、引诱、欺骗。这里的“威胁”和“欺骗”的含义与德国相同,而“引诱”相当于德国“以法律没有规定的利益相许诺”。
第三,测谎仪测试、麻醉分析、心理测试等有损记忆力、理解力的措施。心理测试方法已经在世界上许多国家和地区司法实践中得以广泛使用。但是,对于心理测试结论在证据法上的效力,各国(地区)有不同的认识与做法,概括起来有以下五种: {15}其一是日本,承认心理测试结论的证据作用,但该承认必须取得被测试人同意;其二是我国台湾地区,心理测试结论本身不具有法律效力,但心理学专家鉴定后出具的鉴定报告在刑事司法中可以作为证据采用;其三是美国,联邦法律没有做出统一规定,而各州采取不同态度对待测试结论,有的州允许测谎结果作为法庭的辅助证据使用,条件是该结果要严格符合美国证据法的要求;其四是德国,正如前文所述,联邦最高法院判例明确禁止使用测谎仪测试;其五是我国,最高人民检察院1999 年《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的问题的批复》指出:“CPS多道心理测试(俗称测谎)鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同,不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件,可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据,但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”这一批复被认为是我国公安机关和人民检察院在司法实践中对犯罪嫌疑人进行心理测试的依据。笔者认为,心理测试,包括测谎仪测试等是一项非常复杂的技术工作,其有效实施需要经过专门培训的高素质的技术人员、高度精确的测试设备,以及科学合理的测试程序。况且,测谎仪自诞生以来就一直引起人们争论,其基本原理至今还未得到生理学家和心理学家的普遍认同,以致世界各国对之态度不一。[22]我国司法实践中由于使用测谎仪而导致的多起冤假错案(如云南杜培武案)告诫我们,我们应当理性地对待心理测试,包括测谎仪测试问题。在相关条件还未完全具备以前,最好的选择是借鉴德国的做法,完全禁止其在刑事司法中使用。
第四,违法羁押。这主要是考虑到超期羁押在我国司法实践中普遍存在,而且通过各种实体手段处理屡禁不止,立法应当通过建立这种程序性制裁机制来加以补充,禁止违法羁押期间取得的言词证据作为证据使用。前文谈到的我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第一款也有此规定。
第五,其他残忍、不人道或有辱人格的方法。
(二)是否需要陈述人的同意
《德国刑事诉讼法》第136条a第3款规定的违法讯问的程序性后果,既体现了犯罪嫌疑人意志在证据禁止中的作用,也明确禁止了讯问人员使用各种可能的借口,凸显了法条的强制性效力。《意大利刑事诉讼法》第64条第2款和第188条也有类似规定。笔者认为,这对我国具有很强的借鉴价值。因为言词证据是通过讯问(询问)人的讯问(询问)与陈述人的陈述共同形成的,证据排除涉及双方利益。因此,在言词证据禁止法则中体现陈述人的意志,既是程序人性化的要求,也有利于增强规则的可操作性,避免公安司法机关借口法律的非强制性规定而作扩大解释,规避该规则的适用。
(三)违法取证的的举证责任和证明标准
德国法庭审判属于典型的审问式模式,法官为了查明案件真相,没有排除证据的动力。所以,判例对违法取证的证明责任作了模糊规定,被告人主张违法取证需要满足较高的证明标准,从而导致言词证据禁止法则的实践效果大打折扣。而我国庭审基本确立了“控辩式”结构,法庭举证由控辩双方为主进行,证据也通常区分为控方证据和辩方证据。控诉方对于他提交的证据,应当保证符合“合法性”的要求,包括取证手段的合法。况且,在我国,人民检察院还是专门的法律监督机关,不仅要监督侦查人员依法取证,而且应当监督国家法律在整个刑事诉讼过程中统一正确实施。再加上我国侦查程序的高度封闭性,侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师没有在场权。因此,笔者认为,我国违法取证的举证责任应当由控诉方承担。具体说,就是犯罪嫌疑人、被告人承担非法取证行为存在“合理怀疑”的举证责任,控诉方(公安机关和检察机关)应当承担“排除合理怀疑”的举证责任。这与英国、俄罗斯及我国台湾地区做法相似。[23]比如,如果被告人以其身上伤痕等证明存在刑讯逼供的合理怀疑时,控诉方就应当提供能够排除合理怀疑、证明没有实施刑讯逼供的证据。否则,法庭应当认定存在刑讯逼供,禁止该言词证据使用。
当然,上文两个“合理怀疑”的要求是有差异的。对于辩护方的“合理怀疑”,只要其提出证据证明控方取证行为“可能”违法即可,既不需要达到“盖然性占优势”的程度,也无需达到“排除合理怀疑”的程度,更不用做到“确实充分”。而对于控诉方而言,其必须举证证明其取证手段符合法律规定,推翻辩护方所提理由,从而使法官能够“排除合理怀疑”,做到“内心确信”,驳回辩护方申请。
(四)间接证据的可采性问题
对于间接证据的排除问题,德国与美国采取了不同的做法。在我国,学界和实务界也有多种观点。鉴于我国当前还处于社会转型时期,各种犯罪仍然处于高发阶段,而侦查机关的人员素质与技术装备还未能完全适应实践需要,采取完全排除间接证据可能有损刑事诉讼控制犯罪目的的实现,也难以在实践中执行。但完全承认间接证据的可采性又可能使言词证据禁止法则在司法实践中被规避适用。为了有效解决这个问题,笔者认为,德国Rogall教授提出的“分等级”考察理论对我国具有很好的启示。具体来说,对于以刑讯逼供、暴力取证或类似的严重侵犯陈述人基本权利的手段所取得的陈述为线索而得到的间接证据,应当一律排除,不允许在诉讼中使用。对于以其他非法手段获得的陈述为线索而得到的间接证据,分两种情况考虑:其一,如果控诉机关没有该陈述,通过其他合法途径也可以获得,由法院结合案件其他证据,“审酌人权保障及公共利益之均衡维护”,裁量决定其可采性。[24]其二,如果控诉机关没有该陈述,通过其他合法途径根本不可能获得,那么,该间接证据就不具有可采性,应当排除。