对于如何认定违反第136条a所产生的间接证据的效力问题,德国柏林自由大学Rogall教授提出“分等级”考察理论。[17]根据该理论,如果审讯机关采用禁止使用的讯问方法达到《德国刑法》第343条所规定的刑讯逼供罪,那么,通过该禁止使用的讯问方法所得到的证明犯罪嫌疑人有罪的证据就有“远距离影响”,即,在该供述基础上所获得的间接证据应该禁止使用,不能用来证明犯罪嫌疑人有罪。但是,如果审讯机关只是采取了欺骗、疲劳战术等不太严重的审讯手段,这时就要考察审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下是否也可以获得该间接证据。如果审讯机关在没有犯罪嫌疑人供述的情况下根本就不可能获得该间接证据,那么该禁止使用的证据(即违反第136条a所获得的供述)就有“远距离影响”,依此获得的间接证据应该禁止使用。反过来,如果审讯机关通过合法手段同样也可以独立获得该间接证据,那么,间接证据就有证据能力,该禁止使用的证据没有“远距离影响”,可以使用。
三、我国言词证据禁止的理性思考
目前,我国《刑事诉讼法》再修改正如火如荼地进行。根据全国人大常委会提出的修法方案,在证据部分中增加非法证据排除规则,尤其是非法言词证据排除规则属于“第一梯队”。这不仅已经有《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条作铺垫,更重要的是认为各方面立法条件都已具备,也符合联合国刑事司法准则的基本要求。笔者认为,在这方面,《德国刑事诉讼法》第136条a所规定的言词证据禁止法则对我国具有很强的借鉴意义。
我国《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人的陈述自由原则没有作出明确规定。《刑事诉讼法》第43条第2句包含了这种积极倾向,禁止刑讯逼供,并且排除威胁、引诱、欺骗作为证据收集的手段。德国刑事法学家魏根特教授认为,就内容而言,我国这一规定相当于《德国刑事诉讼法》第136条a{14}。但是,经过二者比较,我们发现,《德国刑事诉讼法》第136条a不仅在第(一)、(二)款具体列举了禁止的讯问方法,而且在第(三)款还明确规定了违反禁令的程序性后果。而我国《刑事诉讼法》第43条第2句仅仅对禁止使用的讯问方法作了宣言式规定,缺乏对违法行为的程序性后果的规定。而且,根据该条规定,威胁、引诱、欺骗的讯问方法被完全禁止,也显得很不合理。[18]虽然最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的方式增补了中国式的非法言词证据排除规则,但是,它们毕竟不是《刑事诉讼法》的规定,缺乏相应的稳定性和权威性,这是其一。其二,这两项司法解释的内容也不完全一致,各自只能在本系统内实施,缺乏统一性。最后,我国缺乏德国的判例制度,他们通过联邦宪法法院和联邦最高法院的判决完善了言词证据禁止法则相关的操作性规范。而我国最高人民法院虽然在一些有影响的判决中已经涉及到言词证据排除问题, [19]但目前仍然欠缺具体可行的操作性规定,如,对证据是否合法的证明责任、证明标准,以及查明证据是否合法的具体程序等,都有待立法进一步完善。
我国当前增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增加《刑事诉讼法典》第136条a具有许多相似性,包括根治各种变相刑讯等不人道的讯问方式,在刑事司法中贯彻宪法所确立的“法治国家”原则和“国家尊重和保障人权”原则,切实保障言词陈述人的自由陈述权,通过正当程序来获得言词证据,以及侦查机关组织体系、法院查明真相的职责等刑事司法体制。此外,我国已经批准了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》,并签署了《公民权利和政治权利国际公约》,也与德国当年签署并实施《欧洲人权公约》具有相似性。因此,笔者认为,我国应当借鉴《德国刑事诉讼法典》第136条a,在《刑事诉讼法》第43条第2句及司法解释的基础上,构建适合我国国情的言词证据禁止法则,而不是美国式的非法证据排除规则。[20]我国台湾地区就是采用这种模式,其“刑事诉讼法”第98条规定了“证据取得之禁止”,即“讯问被告应出以恳切之态度,不得用强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问或其他不正之方法。”第156条第1款规定了“证据使用之禁止”,即“被告之自白,非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其他不正之方法,且与事实相符者,得为证据。”[21]笔者认为,构建我国言词证据禁止法则还有以下问题需要解决:
(一)禁止取证手段的界定
《德国刑事诉讼法》第136条a的宗旨在于保障犯罪嫌疑人的自由陈述权,这与我国已经批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的宗旨是一致的。因此,笔者认为,我国界定非法言词证据的取证手段,在借鉴德国和其他国家(地区)先进做法的同时,还应当与该公约接轨。禁止取证手段包括: