3. 违反刑事诉讼法规定的强制措施。该条没有普遍禁止在讯问中使用威胁手段,只是禁止违反刑事诉讼法规定,用刑事诉讼法所不允许的后果来威胁犯罪嫌疑人。因此,这里“威胁”的定义可以理解为“宣布说话人能够影响的后果”。例如,如果以《德国刑事诉讼法》规定的暂时逮捕相威胁,属于合法;而以《德国刑法》第56f条未加规定的不予缓刑之情形相威胁,则属于该条禁止使用之列。
4. 有损犯罪嫌疑人记忆力及判断能力的措施。记忆力和理解力(判断能力)是一个人在长期生活实践中逐渐培养起来的自然本能之一,是一个人进行正常社会交往和交流,并做出理性决定的基础。任何对犯罪嫌疑人记忆力或判断能力的损害,必然侵害其意思决定及意思活动的自由。前面禁止使用的取证手段,如疲劳战术、折磨、欺骗等在一定程度上都会损害犯罪嫌疑人的记忆力或判断能力,此款规定带有兜底的性质,将前面没有列举的其他可能损害犯罪嫌疑人记忆力、理解力(或判断能力)的手段都纳入禁止之列。《意大利刑事诉讼法典》第64条第2款也将它规定为“讯问的一般规则”,即“不得使用足以影响被讯问者自主回答能力或者改变其记忆和评价事实能力的方法或技术进行讯问,即便被讯问者表示同意。”
《德国刑事诉讼法》第136条a禁止使用的讯问方法具有以下特点:第一,具体列举和概括规定相结合。对于那些司法实践中已经大量使用,对犯罪嫌疑人生理或心理造成影响的方式采取具体列举的方法,增强法条的可操作性和针对性,然后再以概括规定作补充,为未来立法和司法解释预留适当空间。第二,在侧重保障犯罪嫌疑人基本权利的同时,兼顾国家专门机关发现真相的需要。立法并未禁止所有可能影响犯罪嫌疑人自由意志活动的讯问方法,尤其是那些被侦查机关作为讯问策略或圈套使用的方法,如威胁、引诱、欺骗等。这与美国的做法不谋而合。第三,严格以德国基本法为根据,贯彻保障人权和法治国家原则,维护基本法的权威。[9]
(五)适用主体、适用对象和适用阶段
就适用主体来说,根据《德国刑事诉讼法典》第136条和第163条a第三、四款规定,第136条a广泛适用于警察、检察官和法官讯问。不仅他们自己不能使用该条所禁止的讯问方法,而且也不得借由或委托其他人去实施。例如,如果警察在拘留期间故意将犯罪嫌疑人与特别安排的囚犯关在一起,透过该囚犯使用第136条a禁止的手段来获得犯罪嫌疑人的供述,则该供述亦在禁止之列。这是其一。其二,就适用对象来说,根据第136条a和第69条第3款规定,第136条a不仅适用于讯问犯罪嫌疑人、被告人,而且适用于询问证人(包括被害人)、鉴定人。而且,违反第136条a也不得宣称适用“有利于被告原则”{7} 。其三,就适用阶段来说,第136条a除了适用于侦查程序、中间程序及审判程序外,根据德国学者观点,在侦查程序开始之前的启发式询问中,如果司法机关采取了禁止使用的审讯手段,也应适用该条规定。而且,即使是司法机关秘密地对犯罪嫌疑人进行审讯,也不能排除该条的适用。[10]此外,德国联邦宪法法院在1981年破产人裁判( Gemeinschuldner-Entscheidung) 中还将第136条a类推适用于非刑事法领域(破产程序)。[11]
由此可知,《德国刑事诉讼法》第136条a普遍适用于德国刑事诉讼各个阶段及非刑事法领域中言词证据的收集和使用,规定了收集言词证据时禁止使用的取证手段及违法取证的程序性后果,具有基本法则的性质,相当于德国收集和使用言词证据的基本原则。
二、《德国刑事诉讼法》第136条a的实践发展
德国虽然是传统的成文法国家,但是,自从作为该国“司法决策者”的联邦宪法法院1951年成立以来,联邦宪法法院和联邦最高法院就个案所做出的一系列判例,有效地弥补和扩充了成文法的相关规定,使之更好地适应变化中的司法实践需要。《德国刑事诉讼法》第136条a在司法实践中不断得以延伸和扩展,其内涵已经远远超越了法条本身的规定。这主要表现在四个方面:
(一)禁止使用范围的扩展
第136条a仅仅列举了若干种禁止使用的讯问方法。在其生效后,联邦宪法法院和联邦最高法院通过判例将禁止使用扩大到收集或使用可能侵犯犯罪嫌疑人权利或他们根据宪法所享有的基本权利, 尤其是“普遍人格权”( universal right ofhuman personality)的所有证据。其潜在的理论基础是:根据宪法这一条规定,法律认为某些种类证据是合法地不可获得,某些收集证据的方法是合法地不可接受{8}。这样,德国就将禁止使用的讯问方法扩大到所有违反犯罪嫌疑人意志自由,影响其自由陈述的方法。最典型的是麻醉分析和测谎仪测试。虽然第136条a没有明确提到麻醉分析和测谎仪测试,但在当时,美国占领军已经将这些新技术引入刑事审讯。德国大多数学者坚决反对使用麻醉分析,认为这种方法侵犯人性尊严和沉默权。此外,联邦最高法院在1954年判决中明确禁止使用测谎仪测试,认为它是对个人人格的一种侵犯{7}。然后,在1998年的判决中,联邦最高法院认为,由于案件错误来源与测谎仪测试有关,因此,使用测谎仪所取得的证据是绝对不可靠和完全不适宜的证据{9}。正如罗科信教授指出,“在这种仪器中,从没有意识的身体性过程,如呼吸和血压的记录中得出具有重大证据价值的结论,就是在迫使犯罪嫌疑人违背自己的意志提供对自己不利的证据材料。”{10}