论言词证据之禁止
——以《德国刑事诉讼法》为中心的分析
兰跃军
【摘要】 《德国刑事诉讼法》第136条a是在特定背景下，以德国基本法为根据而单独增加的条款。它采用列举和概括相结合的方式对禁止使用的讯问方法及违法取供的程序性后果作了明确规定。该条文的内涵在德国司法实践中不断得到扩展，目前已经成为德国言词证据收集与运用的基本法则。当前我国刑事诉讼中增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增设第136条a具有许多相似性，应当借鉴德国做法，构建适合我国国情的言词证据禁止法则。
【关键词】 言词证据；禁止；讯问；自由陈述权
【全文】
《德国刑事诉讼法》第136条a规定：(一)对犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。(二)有损犯罪嫌疑人记忆力、理解力的措施，禁止使用。(三)第(一)、(二)款的禁止性规定，无论犯罪嫌疑人是否同意，都必须适用。对违反这些禁止性规定所获得的陈述，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。[1]该条体现了德国《基本法》的价值观，即犯罪嫌疑人在刑事诉讼程序中应该被视为诉讼主体，即使是被作为证据调查的对象加以讯问，也不得侵害其意思决定及意思活动的自由{1}。它不仅禁止使用某些强制性手段收集证据，而且禁止将强制性供述作为证据在诉讼中提出和使用，无论犯罪嫌疑人是否同意{2}。从而成为德国刑事诉讼中证据禁止理论的重要法律渊源[2]， 受到世界各国学者广泛关注。自1950年生效以来，该条文的内涵经过德国联邦宪法法院和联邦最高法院一系列判例得以延伸和扩展，现在已经成为德国刑事诉讼中保护犯罪嫌疑人自由陈述权的直接依据，对世界许多国家非法言词证据排除规则的构建都产生过影响。我国学者们在讨论非法证据排除规则问题时，也经常引用该条文作为自己的立论根据。但是，至今还没有学者对该条文进行系统研究。本文拟从立法背景、立法根据、立法技术、禁止使用的讯问方法，以及适用主体、适用对象和适用阶段五个方面对它进行文本分析，并考察其在德国司法实践中的发展状况。最后，通过分析当前我国刑事诉讼中增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增设第136条a的相似性，提出借鉴德国做法，完善我国刑事诉讼法相关规定，构建适合我国国情的言词证据禁止法则。
一、对《德国刑事诉讼法》第136条a的文本分析
(一)立法背景
第136条a是德国立法机关在当时特殊社会背景下单独增加的，用来排除强制性供述的一个条款。其中，贝林(Beling)教授1903年提出的证据禁止理论(Beweisverwertungsverbote) ， [3]以及《欧洲人权公约》的签署对该条文的增设起了重要的推动作用。
贝林的证据禁止理论最初是作为德国刑事程序中发现真相这个主导原则的一个例外而建立起来的， 其最终目标并不在于证据的价值，而是多种利益的权衡。贝林认为，在刑事程序中发现真相并非其惟一的利益，而是许多其他重要利益之一种，因此，在必要时可以让位于其他利益。然而，德国法院当时并没有接受该理论。第一次世界大战后，德国处于政治和经济动乱时期，当时的社会大环境趋向于强化发现真相原则。在这种绝对主义思想影响下，法治国家理念已经流于形式，证据禁止理论也完全被纳粹体制窒息而死。在纳粹体制下，一方面，德国成了警察机关控制的“超级国家”，司法机关的许多法律职能被分离出去交给警察行使。刑事警察在刑事诉讼中可以自主实施强制性侦查行为，而不受任何司法控制。他们常常使用所谓的“强化审讯”， 如极度操练、剥夺睡眠和下狱(caning)等方式来侵犯犯罪嫌疑人的权利。另一方面，司法机关的独立性也被剥夺，受制于司法部长，后者在刑事案件中提前决定被告人的罪名及刑罚。而且，绝大多数法官都是纳粹成员，他们遵循的传统“美德”是所谓“不受限制的实证主义”。这些纳粹成员中的许多人作为中立的司法机关——预审法官主持侦查程序，独立地控制侦查活动和负责讯问犯罪嫌疑人，其行为很少受到外部抑制。他们“不仅有权在预审结束时对案件作出预备裁判性的处理，而且在预审过程中享有广泛的强制侦查权。”他们“除享有司法警察的一切侦查权力外，还可以采取任何法律所没有明文禁止的侦查行为，必要时还有权指令司法警察进行侦查，在现行犯案件中甚至可以主动开始正式侦查。”{3}
直到二战后，证据禁止理论才在德国刑事司法制度中得以复活。人们经过对纳粹体制所造成灾难的反思，强烈要求恢复建立在法治国家原则之上的刑事程序。同时，盟军在法律领域实施“去纳粹化”运动，包括清除德国法律中的纳粹概念和实践，以及将那些被纳粹污染的人员清除出司法机关和警察队伍。然而，在“去纳粹化”运动后，许多以前的纳粹官员又被重新接收进入刑事司法系统，导致人们对警察和司法机关的不信任继续存在。因此，尽管预审法官和警察权力已经受到一定抑制，但是，诸如无证搜查这些违法侦查行为还是大量发生。进入20世纪中期以后，随着国际人权法的不断发展，德国与法国、日本等大陆法系国家一样，基于对其预审程序秘密性和单向性的反省，为了加强侦查程序中犯罪嫌疑人权利的保障，开始对其预审程序进行不同程度的修正。其中最重要的措施就是预审司法化，通过明确赋予犯罪嫌疑人沉默权，允许辩护人于预审法官讯问犯罪嫌疑人时在场，预审行为必须向当事人公开等，消除预审的秘密性，基本实现预审的对抗化。[4]这迫使德国立法机关于1950年9月在《德国刑事诉讼法》中增加第136条a，通过明文规定禁止的讯问方法和违法讯问的程序性后果来排除预审法官或警察通过各种禁止手段所获得的犯罪嫌疑人供述，从而“冀期在刑事诉讼程序中能保障人性尊严”。[5]
