——比较民法与亲属法上身份权的异同

　　研究在当前的法学论著，关于身份权的论述非常多，在许多民法和亲属法的教科书都有或多或少的论述，但二者的比较鲜有人做，笔者在拙作中对他们进行比较。

　　身份是指一个人在社会上和法律上的地位，身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有，以体现身份利益为客体，为维护该种关系所必须的权利。[2]在传统民法中，身份权包括族权、父权、夫权和家长权等权利，是以人身支配性为内容的权利。关于身份权的问题，可以追溯到罗马法。前面提到的“一般人（normal man）”当然是指市民。一般的古代原则都认为法是属人的，因而，非市民、异邦人（peregrinus），按照特定的罗马市民法是不享有权利的。[3]这是古罗马法关于身份权的规定。在罗马法中，婚姻家庭制度身份权只有“夫权”和“父权”，没有现代民法和亲属法中身份权制度。我国1986年《民法通则》第五章第四节人身权的规定中，只有人格权而没有身份权的规定，但在近十多年的民法和亲属法的研究中都增加了身份权的规定。民法中的身份权不同于人格权，首先，身份权和人格权的法律作用不同。人格权设立目的在于维护自然人、法人以及其他组织的法律人格，实现之所以为“人”的法律效果；而身份权设立的目的基于自然人以特定的血缘、亲属、社会地位形成的人与人之间的权利义务关系。其次，身份权是指自然人，而是通过一定的行为或者基于一定的事实产生或者消灭；而人格权是指民事主体依法固有为维护自身独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利。[4]第三，身份权不是民事主体必备的权利，没有身份权，民事主体仍然可以从事民事活动。例如，生活在福利院的孤儿。人格权是民事主体必备的资格，人格权也是人之所以为人的保障。民法中把身份权作了不同的界定，魏振瀛先生认为身份权包括亲权、亲属权和荣誉权。[5]张新宝教授认为基于我国现行立法的规定，实际上人身权所包含的内容很多已不完全属于传统法上的身份权，典型的如荣誉权。[6]随着社会的发展，身份权的内容发生了一些变化。典型的人身关系包括：夫妻关系、父母和子女之间的亲权关系、亲属关系等等。[7]杨立新教授认为依据现行法的规定，身份权还应当包括荣誉权、著作人身权、监护权。王利明认为民事主体的身份权包括亲权、亲属权、配偶权。[8]我国台湾学者王泽鉴认为身份权乃存在一定的身份（尤其是亲属）关系上的权利，如配偶间的权利、亲权等。[9]在亲属法上对于身份权也有规定。我国台湾学者史尚宽认为，在我民法有亲属、夫妻、亲子、及家长家属四种基本身份。基于此种身份地位，基本身份权有七，即为亲属之权利、为夫之权利、为妻之权利、为亲之权利、为子之权利、为家长之权利、为家属之权利是也。[10]然后，他按照不同的分类方法又将亲属法中的身份权分为：形成权、支配权、请求权。[11]