实践中有观点认为，程某作为科室主任，下属医师的处方权及其法律后果应当由负有领导与管理责任的程某承担。我们认为，上述意见不仅错误地理解了处方及处方权的性质，而且有悖于
刑法的归责原理。处方是由医生在诊疗活动中为患者开具的、由药学专业技术人员审核、调配、核对并作为发药凭证的医疗用药文书。处方权的行使主体是医师、乡村医生和药师。具备法定处方权的医务人员凭借专业知识与经验，根据用药安全、对症治疗、经济有效等处方权行使规则开具处方，其行为过程与结果具有执业独立性。所以，普通医师开具处方的责任应当由本人而非科室主任承担，程某是利用普通医师的处方结果收取回扣而非本人开具处方收取回扣，两者具有截然不同的行为性质，不应将程某利用其他医师的开药结果与程某滥用处方权进行等同处理。从
刑法的归责原理来看，在单位犯罪中，单位一般成员基于单位利益实施的行为构成单位犯罪的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当承担刑事责任。本案显然不属于单位犯罪，不能基于互为分离的其他医师的处方行为与程某的接受回扣行为对程某进行归责。
第三，向医药代表承诺安排尽量多开药，业已符合“为他人谋取利益”要件。程某自己并没有开处方收取回扣的行为，而是利用其他医师开有回扣药品处方的结果，以此收取医药代表给付的回扣。基于此，实践中有观点认为，程某事实上并没有实施为他人谋取利益的行为，最终实现医药公司用药利益的是其他医师而非程某，受财与谋利的行为主体分离，不应认定程某构成受贿罪。我们认为，上述观点错误理解了“为他人谋取利益”要件。根据2003年《
全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第
三条关于受贿罪构成要件认定的共识性意见指出，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具备其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。本案中，程某已经向医药代表承诺安排科室内的医生尽量多开有回扣的药品，尽管在实施阶段没有按照约定明确进行安排，但承诺行为已符合了“为他人谋取利益”要件，事后的具体实施行为并不影响定性。
当然，商业贿赂腐败交易关系中的非法职务行为是一个复杂的、运动的过程，有的医生既利用了行政管理职务上的便利，又在客观上为腐败交易相对方开具了具有倾向性的处方。实践中有观点主张，行政管理职务行为与处方权行为交织，在无法精确区分哪一笔商业贿赂对应于利用行政管理职务行为，哪一笔商业贿赂对应于处方权行为时，不宜认定相关医生构成商业贿赂犯罪。但我们认为，如果此种观点得以成立，对于医生利用行政管理权与处方权交织收受回扣案件的查处将是非常不利的。针对此类案件，应当尽力查清受到非法影响的职务行为与商业贿赂的对应数额，能够查清多少就以查清的数额认定。在难以一一对应的情况下，应当查清主次对应商业贿赂数额，即财物主要是基于行政管理职务行为还是基于处方权行为所收受，如果是主要基于行政管理职务行为而收受的，则应当以受贿罪论处，处方权行为的因素作为量刑从宽的考虑。
四、商业贿赂共同犯罪的罪名确定问题
刑法理论对有身份者与无身份者共同犯罪定性问题存在很大的争议，“主犯决定说”、“分别定罪说”、“实行犯定罪说”、“身份犯定罪说”、“部分犯罪共同说”、“折衷说”等等观点[4]各执一辞，至今无法在职务犯罪领域设定身份犯与非身份犯共同犯罪定性的司法判断规则。身份犯与非身份犯共同犯罪定性的混乱局面直接导致商业贿赂犯罪中有身份者与无身份者共同犯罪罪名确定原则的无所适从。并且，在商业贿赂犯罪中存在国家工作人员的职务便利、非国家工作人员的职务便利、完全没有职务便利的行为主体三种身份地位，非国家工作人员与国家工作人员分别利用职务便利是商业贿赂犯罪，便呈现出不同身份犯作为共同实行犯的罪名认定的复杂问题。
（一）单一实行行为情况下的商业贿赂共犯罪名确定
《意见》第
十一条区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
对于前两种情况的罪名确定规则，
《意见》采用了“实行犯说”，即以实行犯的犯罪性质确定商业贿赂共同犯罪的罪名。因为在共同犯罪中，实行行为无疑是完成整个共同犯罪的实质性行为内容，教唆行为或者帮助行为只是对实行行为的指导、加功、促进、辅助，只有实行行为才能体现出商业贿赂腐败交易关系中的滥用职务便利因素。从实行行为与教唆行为、帮助行为做功于整个犯罪事实的关系的角度分析，实行行为直接作用于犯罪的发生、发展及其结果，属于共同犯罪成型的主要因素。仅仅是国家工作人员利用自身职务上的便利或者非国家工作人员利用在单位中的职务便利，证明倾向性职务行为具有单一性，这最终决定了实行行为也具有单一性。在实行行为单一的情况下，应当以实行犯的罪名确定商业贿赂犯罪共犯的整体罪名。
（二）复实行行为情况下的商业贿赂共犯罪名确定
商业贿赂共同犯罪罪名确定的最大难点并不在于单一实行行为的情况，也不在于国家工作人员与家属、特定关系人共同受贿等共犯关系情况，而是在于非国家工作人员与国家工作人员通谋，各自利用职务上的便利为他人谋取利益，共同收受财物的情况下，如何进行定罪。共同犯罪性质由实行犯性质决定的观点无法解释二元化性质实行犯如何确定罪名问题，必须采用其他方法进行认定。对此，
《意见》认为应当按照主犯的性质确定共同犯罪的性质，但在主从关系事实不清的情况下，可以受贿罪定性。
《意见》的上述规定同样与
《贪污侵占共犯解释》之间具有延续关系。
《贪污侵占共犯解释》第
三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。只是
《意见》在此基础上进一步优化，提出了不能区分主从犯状态下的司法认定规则——“可以受贿罪追究刑事责任”。因此，《商业贿赂意见》第十一条第三项属于修正的“主犯说”。
对于不同身份者分别利用职务上的便利实施实行行为共同犯罪罪名确定问题，司法解释的观点最早是主张“主犯说”，早期也有观点对之表示认同。[5]根据1985年最高人民法院、
最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称
《经济犯罪解答》）第
一条第二项规定，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪；共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。对于
《经济犯罪解答》所设置的判断规则，
刑法理论与司法实践长期以来提出了众多质疑，认为应当通过主从不明时分别定罪进行补充、[6]以主导地位确定共犯性质、[7]以主要实行犯确定罪名[8]等一系列替代性办法。
