在一个生产力比较低下，交通条件非常困难，社会中的人员流动性比较少、甚至不流动的社会是一个“静止”的社会，也即乡土社会[120]。在“静止”社会或者乡土社会中生活的人们，彼此之间非常熟悉，以至于出现“对行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性[121]”，这就是一种依据经过了文化而化的欲望而生活，即依据本能生活；在这里，他们不需要有人来安排他们的生活，他们也满足于他们的生活，他们的生活所形成的习惯、惯例这时自然形成，而且是一个“法治”的秩序；或许这应该称之为法治的自然演进道路，而法治的“政府推进模式”不需要，也没有必要存在。在生产力、科技得到很大提高，人们生活水平有较大改善，特别是社会中的成员流动性很快的社会，是一个陌生人的社会，如果还允许人们经常“从试验与错误的公式中” 积累经验、知识，然后逐渐形成法律秩序，一旦失误，“出起乱子来，就（原文为“却”）非同小可了[122]”，也就是说，根据欲望进行生活已经不能维持一种最低的公共秩序了，人类为了维持生存与发展，就不仅仅是依据本能、欲望而生活，而且还需要根据“需要”而生活，要进行一定的计划，那么这种规则、秩序的形成过程就是一种“政府推进模式”的法治道路。但是人不可能时时都依据理性、需要而生活，那是一种“机械式”的生活，也是一种“枯燥”的生活，人们需要在一定时间、地方依据本能而生活，这种生活产生的矛盾、纠纷以司法的方式解决，或许就形成了一种新的秩序或者淘汰一种过时的秩序，这是一种“自然演进的法治道路”。
根据上面的分析，仅仅从《变法、法治即本土资源》以及《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》两文，我们就可以大致的判断，苏力的法治本土资源理论即我说指称的自然演进理论的确是一种“过时”的理论，他忽略了现代社会主要依据理性或者“需要”进行生活，法治的形成主要依靠“政府推进模式”，即使是美国（一个如此重视法治的自然演进道路的国家）也大量的采用成文法，虽然这些法律被“美国的法律家们……持怀疑态度或否定的态度[123]”——但是持否定态度，未必就意味着这个国家就没有采取“政府推进模式”，甚至以“政府推进模式为主”，有一本书，书名为“制定法时代的普通法[124]”——反思在制定法时代，普通法的地位——这本身就反映了这种转变。另外，也许他忽略了美国法治的自然演进道路是在法官主导下的自然演进的法治道路，用通常的语言表达就是，美国普通法是一个法官主导下的普通法，在中国并不存在这样的情况，他法治的本土资源理论，在法治实践上几乎无法实施，成为了一种口号。最后，他自己在《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》两文中说阐释的观点，其核心要点可以表达如下，即在法律多元的情况下，即民间法与国家法并立、共存的情况下，它们应该相互理解、沟通，以促进制度创新；在我看来，这本身就是对纯粹的中国法治本土资源道路的一种否定。
但是，如果我们仅仅如此看，那就错了，也低估了苏力的能力。因为上面的分析是将《法治及其本土资源》一书第一编中的核心的四篇文章，即书中的前面四篇文章，分成了两个部分[125]，分别予以分析，甚至有些“以子之矛，攻子之盾”的意味。其实，在苏力心里清楚：他的理论的逻辑起点就是对法进行界定——法从逻辑外延上看，包括国家还在发生法律效力的成文法与还在对人们日常生活发生影响的惯例、习惯——这就注定了他不可能否定“变法”模式，正如他自己所说，“……在于指出‘变法型’制度变革和法治建设的一些弱点……[126]”，而只是想为民间法予以“正名”，在与国家法取得和平相处的地位时，提出了国家法与民间法的关系——虽然他是从“法律多元”的角度予以阐释，其实，在我看来，“法律多元”就等于苏力关于“法”的界定——这才是他的真正核心理论，即一种混合型的法治理论，也就是，“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法的空间：即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式的法律……而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’”；“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域……[127]”。这样的理解苏力的理论就顺理成章了，他的论证进路的确和以前的一些学者的论证更有些不同，所以作者序言告诫读者，“如果可能，倒是希望读者能更多地注意这些文章地角度、思路、方式或论证方式；注意文章对其他社会科学和人文科学地知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们日常切身经验的体验的提炼和感悟[128]”。
但是，让我惊讶的是，苏力并没有做出这种说明。这种表面“模糊化”的方式会造成、而且实际上也造成了很多误解：“被贴上了很多标签，‘保守主义’，‘后现代主义’，‘法治本土化’，甚至被称为‘危险的思潮’等等[129]”。或许他并不在乎误解，因为他认为，“这种误解也许是注定的”，最好就是“躲远点儿好——好读我的书，做我的研究，写我的文章[130]”。这是一个原因，但是在我看来，或许还有更为重要的原因，即国家法与民间法之间的关系问题没有得到真正的解决——虽然他提出了一个观点，即国家法与民间法之间应该相互沟通、理解甚至妥协，而且在妥协的过程中，国家法的妥协或许更为紧要，但是这只是一个法治原则，而很难进入真正能够操作[131]，即怎么操作和谁来操作的问题，苏力没有予以回答！
或许，他给了我们一些线索，而且，在笔者看来，他也有一定这方面的倾向，那就是苏力在该书第二编《《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中，讨论权利的相互性、通约以及配置的问题时，结合该文的论证案例，述说了这样一段话，即“我想对审理这两个案件的法官表示一名法学工作者的敬意。也许他们心中也并没有一种非常清晰展开的逻辑分析，但是他们的判决结果体现出了一种实践的智慧[132]”；在第三编《读劳伦斯·却伯的《美国宪法》》一文表达了这样一些话，即“请不要误解，我并不是在赞扬美国宪法本身。我只是在赞美美国的法官和律师们的工作和技巧，赞美他们在其传统中游刃有余得心应手地维护了美国地社会制度[133]”。也就是说，他把解决国家法与民间法关系的权力倾向于法官，只有他们才能真正使他的民间法，即这种意义上的法治本土资源成为可能；但是，到底是不是，他没有说明，至少在《法治及其本土资源》一书中没有得到说明。那么我们就试着问：路在何方？而他有另外一本非常重要的著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》[134]——从题目上看，和法官应该有点关系——或许会告诉一点什么，也或许也只是提供一些线索。
四、结语
苏力在《读劳伦斯·却伯的《美国宪法》》一文写道，“有必要指出，这部著作只是对美国宪法的解说，是对美国宪法的一种解说[135]”，苏力的《法治及其本土资源》也只是对中国法治道路理论的一种解说，本文更只是偶尔阅读的一种解读，在有时间、有精力、有机会的时候或许会对之进行再解读，或许随着语境、场合的变换，我们就踏着他的脚印前进了。的确，未来永远是一个未知数，存在着高度不确定性。
【作者简介】
蒋志如，四川法学诉讼法2008级博士研究生；研究方向：宪政理论、司法制度与诉讼法理论。
【注释】 四川大学博士研究生；研究方向：宪政制度、司法制度与诉讼法理论。电邮：
jiangzhiru2005@163.com。 本文全文刊载《望江法学》第二期。
柏杨：《丑陋的中国人》，古吴轩出版社，2004年版，第3页。
唐德刚：《晚清七十年》，岳麓书社2006年版，第6页。
林语堂：《吾国与吾民》，陕西师范大学出版社2006年版，第15页。
这种现代化的西方因素，其实可以借用苏力之言，“如果可能，倒是希望读者能更多地注意这些文章地角度、思路、方式或论证方式（《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，自序，第Ⅷ页。）”——如果愿意将西方的现代化作为一本暂时已经完成的作品的话。
【美】斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，上册，董书慧等译，北京大学出版社2005年版，第8页。
请参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第81－86页。
苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000版，第90页。
根据美国凯斯·R·孙斯坦的解释，“未完全理论化，指的是接受该原则不需要对该原则在具体案件中的外延也表示认同（参见：凯斯·R·孙斯坦：《设计民主：论
宪法的的作用》，金朝武等译，法律出版社2006年版，第67－72页）”。
苏力：《也许正在发生——转型中国法学》，法律出版社2004年版，第51、65、74、76页。
德国哲学家狄尔泰认为，就因为哲学体系的杂乱不堪，人类的怀疑精神才得以产生。请参见：狄尔泰：《世界观的类型及其在形而上学体系内的展开》，载于《人的潜能和价值》，林方主编，华夏出版社1987年版，第3页。
苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，生活··讀書··新知 三联书店2006年版，第50页。
费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第12页。
同上，第65－66页。
冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第231页。
苏力在这一领域的研究、表达（主要指其如何学习与思考其法学观点，而不是“关于法学知识的演变……涉及到一些纯理论学术问题（详见：苏力：《法治及其本土资源》，自序，第ⅵ页）”）不仅仅限于《法治及其本土资源》第三编的六篇文章，还有其他的，大致都收录在其另外两本著作，即《批评与自恋》，《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版；但是，对于本书的阅读、理解来说，这几篇文章也可以“窥视”出一个大致的景观来了，但是笔者在论述时主要以这六篇为主，偶尔涉及其他。
苏力：《关于法治的本土资源》，载于《批评于自恋》，法律出版社2004年版，第204页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第251页。
同上，第278页。
转引同上，第289、290页。
苏力：《关于法治的本土资源》，载于《批评于自恋》，法律出版社2004年版，第203页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第237、234页。
同上，第245页。
同上，第300页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第286、291、306页。
同上，第323页。
同上，第229页。
卢梭：《爱弥儿——论教育》，上册，商务印书馆，第7页。
费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第64、65页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第315－320页。
邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第123－128页，之“中国法学的‘都市化倾向’”一节。
苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第339页。
转引苏力：《也许正在发生变化——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第3页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第268页。
同上，第341页。
同上，第15页。
林语堂在谈到中国人的保守性时这样叙述道，“每一个中国人，即从其外表上看来，未有全然不带保守之色彩者。保守就其字义而言，非为玷污之辞。保守性不过为一种自大的形象，基于现状之满足者（参见林语堂：《吾国与吾民》，陕西师范大学出版社2006年版，第59－61页。）”，这种保守性在很大程度上表现在文化上（虽然现在有所改变，但是并未改变多少，只是将之掩藏起来了），而对文化的巩固起重要作用的有两个因素：其一，就是中国之家族制度；其二就是中国的科举考试制度（同上，第19－23页）。虽然科举制度在中国已经停止100多年了，而且家族也已经日渐式微，但是中国文化2000多年的历史形成的感情，也包括这种保守的性格在去传统未远的情况下，还深深地保留在了我们中国人的血液里、性格里；当然，这种文化的保守性也未必就是落后的，未必就是与现代社会不相容的，即使有，真正不相容的因素肯定也不是很多，关键的因素在于我们的态度。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第345－349页。
同上，第346页。
【美】罗伯特·K·默顿：《社会理论与社会结构》，译林出版社2006年版，第54页。
鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005年版，第232－233页。
苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，《读书乐（代序）》，第4页。
法学经典在不同的人眼里，可能有不同的认定，而且读书本来就是一项比较个人化、私人化的活动。相关观点可以参见：《《书法下乡》及其他——苏力访谈录》和《我喜欢的10本书》，载于苏力《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第271、107－110页。
苏力：《需要中国的法律学术批评》，载于《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第5页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第224页。
可参见：同上，第224－227页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第231页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，新版自序，第Ⅴ页。
邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第220页。
以上的引用参见：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第8、36、58页。
同上，第73、74页。
同上，第96页。
在《法治及其本土资源》第一编的其他两篇文章，即《市场经济需要什么样的法律——关于法律文化的一点思考》中，在谈论“市场经济就是法制经济”的观点时，也有这种潜在的表达；《市场经济形成中的犯罪违法现象》一文中虽然没有涉及，但是在论及犯罪原因时，所提到的熟人社会、社区概念明显不是现代市场经济中的概念，而是传统法律的一个影子。在该书的第三编，也有两篇文章涉及，在“既是背景又是方法”部分已经论及，这里就不指出了。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，自序，第ⅵ页。
【德】M·石里克：《普通认识论》，商务印书馆2005年版，第18页。
同上，第37页。
根据一般的逻辑学知识，“就内涵来说，任何概念的内涵也都是反映特定对象一定方面的特有属性或本质属性；就外延来说，概念的外延就是指适用于概念的对象”。（参见：普通逻辑编辑组：《普通逻辑》，上海人民出版社1993年版，第108页。）
【德】M·石里克：《普通认识论》，商务印书馆2005年版，第45页。
转引：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第289、290页。
苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第439页。
参见：苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第429－437页。
苏力指出，“知识是权力的产物”的观点早已有之，如福柯和赛义德，特别是布迪厄的观点，他认为，“可以将社会学调查研究视为一个场域，在这个场域中，知识的产生则取决于至少是三种资本——经济资本、社会资本和文化资本——的调动和运用”。（同上，第427—428页）
同上，第427页。
罗素：《权力论——新社会分析》，商务印书馆1998年版，第100页。
这是费力不讨好的一件事，对于撰写法学专著的法学家来说，从来不将他们一一予以评论，他们一般都从自己的角度提出关于法的界定；在法理学的教材中倒是经常提到从法的本质角度界定，有时还论及从法的作用的角度来界定，也有从形式上的界定，就是仅仅从法的本质也是众说纷纭，比如说，从“神的意志”来界定，从“民族意志”的观念来界定，从“主权者的意志”来界定，从“阶级意志”角度来界定；等等。（参见：李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000版，第41页。）
苏力将中国改革开放以来中国的法学研究，依据时间顺序，分为了三个阶段，即“政法学派”、“诠释学派”以及“社科学派”；“社科学派”的兴起大约在1990年代中期（参见：苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第9－16页）。
张文显主编：《法理学》，法律出版社2001年版，第49页。
邓正来认为，“苏力为了强调‘本土资源的重要性’而将它专断的夸大成一种‘法律元’”（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第250页）。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，自序，第ⅵ页。
概念具有价值承载的功能，而且要被人们的接受，不能因为无限好意或者国家强制力就实现。具体阐释请参见：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第52－60页。
可以参见：邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第213－216页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第289－290页。
可以参见：邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第213－216页。
林语堂：《吾国与吾民》，陕西师范大学出版社2006年版，第59页。
【美】任达：《新政革命与日本》，江苏人民出版社2006年版，第9、193页以及参看该书的第七、八、九、十章。
同上，第188页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第111页。
参见苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第6－14页。
可以参见：李泽厚：《启蒙与救亡的双重变奏》，载于李泽厚：《中国思想史论》下册，安徽文艺出版社1999年版，第823－866页。其实中国政府推进的法治与中国人的生活发生落差，还有一个原因，那就是启蒙被忽略了，也就是“救亡”压倒“启蒙”的现象。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第23页。
同上，第265页。
笔者不同意邓正来先生对此的解读，他对苏力所持的历史唯物主义理论的理解如是，“法律制度的形成和法治的确立‘必定是后续’于一个社会的政治、经济和文化变革的，它们既不可能与该社会的政治、经济和文化的变革相兼容，也不可能完成共时性的变革，更不可能先于该社会的政治、经济、文化的改革并成为后者的基础（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第223页）”；这种判断是对苏力的夸张解读。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第4－6页。
冯象认为，秋菊的困惑，法治现代化不可缺少的组成部分，只是整个法治大厦中的几声‘噪音“而已（冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第52－59页。）；笔者并不同意这种看法，这是一种”将自己的幸福建立在别人的痛苦之上“的观点，后面在批判苏力思想时会予以论证。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
同上，第10页。
同上，第6页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第14页。
同上，第15页。
同上，参见16页。
其实，在《法律规避与法律多元》与《再论法律规避》两文是法治本土资源论的进一步论证，比如说，他在论证国家法和民间法的关系时，认为国家法与民间法要相互妥协，但是“国家制定法作出妥协也许更为紧要（同上，第69页。）”。
邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第251、233－236页。
请参看：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第52－58页。
转引同上，第54页。
陈鼓应：《老子今注今译》，商务印书馆2005年版，第253页。
比如说，在费孝通《乡土中国》例举的一个通奸的案件（费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第58页），就可以说明当事人对民间法律的规避：民间法律是支持丈夫责骂、甚至殴打奸夫；而正式的法律却会以故意伤害罪来保护奸夫；当事人就是寻求的正式法律来规避了民间法律。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第45页。
根据吴思的解释，就是暴力最强者说了算的规则；具体请参看：吴思：《隐蔽的秩序——拆解历史的弈局》，海南出版社2004年版，第479－480页；具体的实例可以参见：陈柏峰：《暴力与屈辱——陈村的纠纷解决》，载于苏力主编：《法律和社会科学》，法律出版社2006年版，第199－233页。
苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，生活··讀書··新知 三联书店2006年版，第73－75页。他认为，在没有公权力的情况下，会出现报复、复仇；即使在公权力存在的情况下，如果公力救济无效或者将其排除在外的时候，报复也会出现。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第66页。
参见同上，第69－73页。
参见邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第233－235页。
同上，第255－256页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第14页。
也可参见：同上，第65－69页。
同上，第63页。
邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景时代”的论纲》，商务印书馆2006年版，第206页，注释1。
可以参见同上，第214－215页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，序言，第ⅷ页。
见该文第二部分的3，即“中国现代化法治之道路——法治的自然演进之路！”部分。
苏力对此有所阐述，请参见：苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第3－42页，特别是第6－20页。
可以参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第9页，注释19。
同上，第11－12页，以及第12页的注释23。
同上，第66页。
何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社2000年版，第84页。
周枬：《罗马法原论》，上册，商务印书馆2004年版，第43页。
笔者主要的思路来于费孝通先生所著的《乡土中国》，“从欲望到需要”一节。
费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社2005年版，第85页。
同上，第76页。
同上，第10页。
同上，第84、85页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第12页。
【美】卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版。
这四篇文章，即《变法、法治即本土资源》、《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》；前面两篇为一个部分，在于阐释法治的本土资源；后面两篇为一个部分，在于阐释国家法与民间法之间的关系。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第14页。
同上，第66页。
同上，自序，第ⅷ页。
苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第Ⅰ页。
同上，第Ⅱ、Ⅷ页。
其详细论述，请参看：同上，第1－2页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第214页。
同上，第280页。
苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第276页。
