但是，笔者想要在这里指出的是，苏力关于民间法与国家法之间的关系的论证并非没有漏洞，或者说他的论证还需要进一步深化，不过这不是这一部分要解决的问题，后面将要有所涉及。

　　最后，还要指出苏力的观点，关于民间法与国家法之间的关系的观点的确是苏力的一大贡献和苏力的自然演进的法治道路以及关于法律的界定成为苏力法治的本土资源的核心元素；当然其的贡献还包括我认为的关于《法治及其本土资源》的第三编所反映出来的背景和方法。这些贡献对于我来说，是最为重要的，也最愿意拿来和别人分享的，当然他还有很多其他的贡献——比如说将文学、影视作品作为研究对象的方法论突破[109]——但是，由于种种原因，我也不可能将之一一检视出来，也没有必要将之一一检视。

　　三、对苏力理论的反思或者批判——关于法治道路地批判

　　苏力在《法治及其本土资源》一书中阐释的关于法治道路的理论，就是被学术界公认的法治本土资源理论，或者称为“本土资源论”，但是，我更愿意使用“法治的自然演进理论（在下面的论述中，我并不刻意使用哪一个概念，而是将之混同使用；后面的“变法”模式也同）”的名号；这一理论是建立在苏力对其所谓的“变法”模式——我更愿意使用“政府推进模式”的名号——的反思与批判的基础上形成的一个理论。在很多人眼里，法治的自然演进理论与法治的政府推进理论是对立的，或者说至少在表面上是对立的；那么我们要对苏力的“法治本土资源论”进行反思或者批判，首先要就是把握这两条法治的进路及其关系，进行一番简单的疏理或构建，其次，分析其关系形成的原因，最后，依据上面两条的分析结果，我们才能判定苏力的“法治自然演进道路理论”的不足和缺陷或者根本就不是缺陷和不足，而是我们的“误读”或者只是苏力自己表述的矛盾，抑或者是他对这一问题的思考还在进行之中，在这里的结论，正如他所说，“‘所谓结论’，按照Matz的‘定理’，‘就是你懒得继续思考下去的地方’[110]”。

　　在前面对苏力的贡献的论述中，一个重要的内容就是对法治的自然演进道路理论的论述，笔者表达了这样一种观点，即：主要从历史的角度看，中国的法治道路理论、甚至实践必然是政府推进的法治现代化道路；由于“政府推进模式”的实践在取得一定成就的同时，很多问题也就展现出来，引起了人们的反思，反思的结果必然提出法治的自然演进道路的理论，虽然其在法治实践中的效果还有待评估，甚至在目前中国的情况下很难做出评估。这里需要进一步提出的问题是：这是中国的特例，抑或是后进国家现代化的一个必然途径？如果是特例，那么所谓法治“现代化”——如果要客观的描绘的话，其实应该是法律的演化轨迹，而不是现代化——的一般路径是什么？对于第一个问题，我已经在前面做出了肯定回答[111]，即中国必定是先有“政府推进”模式的法治理论，然后才会，也是必然会产生自然演进的法治理论。那么对于第二个问题，即关于法治现代化的一般路径：在笔者看来，在时序上，先有法治的自然演进道路，然后法治的政府推进道路——假定每一个有秩序的社会，就是一个“法治社会[112]”——而且，一个社会在走以政府推进法治的道路时，并没有将法治的自然演进道路予以抛弃，而是让他们各“司”其职。

　　对于一个不需要“现代化”的现代国家，例如美国、英国、德国和法国等（不包括后进国家，也不包括本来是后进国家已经实现代化的国家，比如说日本），或许他们没有法治现代化的两条道路的争论吧，他们所要探讨的问题或许是如何让他们的制度、秩序与法律完善的问题；如果这一论述能够成立，那么我们说指称的西方国家已经完成的法治现代化就应该这样说，即西方现代国家法的演进轨迹。而关于法的基本运行轨迹就是：众所周知，法的演变经历了这么一个过程，即具体行为——习惯——习惯法——成文法的过程[113]。如果用构建的方法或者分析的方法来分析的话：

　　从具体行为、到习惯、在到习惯法，就是一种法治的自然演进过程；而从习惯法到成文法的过程或许更多的是一种法治的自然演进道路——这一过程其实就是最初的一些真正的立法机关通过的成文法，比如说法国民法典——因为，根据苏力所言，“即使当西方国家政府有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可（这类法律在大陆法系因此被称之为私法），而不是法学家或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大[114]”，另外一方面，因为有以法学家为代表的法律人以及政治家的参与，我们会承认《法国民法典》完全是对习惯吸收的产物，没有法律人、政治家对以后生活一定预见的参与因素？从刚才引用苏力之言，即“作为制度的法律与作为制度的习惯差距不大”就可看出，至少他是承认上述的肯定回答，那么，“政府推进模式”的法治轨迹诞生了，它就有了自己独立的生命了，到二战以后，随着政府干预经济、社会的深入，“政府推进模式”的法治轨迹越加浓重与深刻了，比如关于经济管制的立法，就不是自然演进的法治道路或者说自然演进的法制道路的痕迹是淡淡的。但是，一定要注意的是：绝没有出现“政府推进模式”的主导作用，而取消了“自然演进模式”，其实也不可能取消的或者废除的，而应该是一种“混合型”的制度，因为在西方社会一个重要的特征就是政治国家与社民社会的对立，在一般情况下，“你管你的，我管我的”，换句话来说，即“……一般假定国家制定法（即政府推进模式，笔者注）是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法（自然演进模式，笔者注）的空间……；“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域……[115]”。其实，对于“自然演进模式”与“政府推进模式”的混合在美国表现地最为明显、清晰：美国的参、众两院以立法的方式制定的法律，可以说是“政府推进模式”的法治；法官通过具体的司法判决形成“判例法”，就可以说是一种自然演进的法治模式；其他国家，“自然演进模式”的法治通过了其他方式或途径表达出来。而具体到中国语境，如果从大历史的角度分析，而不仅仅局限于1840年到现在的100多年的历史予以探视，就可以发现，中国的法律发展或者法的运行轨迹一直就是一种自然演进的道路，到清末新政时期，中国才大规模的进行政府立法，即“政府推进模式“的法治，由于中国的政府推进模式的法制与中国人自然演进产生的法治相去甚远，就在取得巨大成就的同时，产生了很多问题，自然而然就开始反思了，反之，仅仅以1840年到现在，则恰好相反，但是自从中国学术界提出法治的“自然演进模式”以来，还没有人主张就抛弃“政府推进模式”的，而仅仅是反思——也就是说，到现在都还没有将这两者的关系理顺。

　　其实也是可从两条法治道路的根本区别观察：

　　对于法治的两条进路区别的实质就是他们对法的界定的偏差，对于法治的自然演进就在于将习惯、惯例包括在法律的表现形式或者说外延之中，而习惯、惯例可是，在人类社会早期，非常普遍的事情，比如说，罗马的第一部成文法“十二铜表法”，完全就只是“总结了前一阶段的习惯……[116]”，“是古罗马早期习惯法的结晶”，“不是在某一个早晨创造出来的[117]”——或许这不应该称之为现代意义上的立法机关之立法，而只是一种立法意义上的法律汇编，不过使习惯、惯例有了国家强制力。而法治的“政府推进模式”，则是将法仅仅界定为以立法机关制定的成文法形式表现出来的法律，自然习惯、惯例就被排除在考虑的范围之外——大规模的成文法是在17－18世纪法国启蒙思想家对人类理性进行倡导以后出现的，比如说第一部成文宪法，美国宪法（这才是现代意义上的由立法机关制定的法律，不再是一种立法意义上的“法律汇编”），就是在1787年诞生的；成文法在以后的岁月才逐渐占据了主要的舞台，这时却出现了一种现象，即我们还忘记了习惯、惯例还是一种实际规范我们的法律，直到人类学家、社会学家们“重新”发现他们之后，才扭转这一现象。不过他们不是从这个角度来论证，而是创造了一个“法律多元”的概念——其实质还是在承认法律的社会学和人类学的定义——来表达了“政府推进模式”的法治与“自然演进模式”的法治。以上的论述，只是从历史的角度，进行了一定的描绘，现实生活中的法治、法治道路或者法治的运行轨迹不一定就是这样清楚、明了或许是一种更为混合、复杂的局面。我们还需要从另一角度来论述这里现象的原因。

　　对于法治的“自然演进”道路向“政府推进”的道路的转变过程，最终形成一种格局即“自然演进模式”与“政府推进模式”并存的一种格局，并且是各司其职、和平共处的一种格局，只是偶尔产生一些冲突，有原则必有例外。其原因在于[118]：

　　随着生产力、科技的发展、生活水平的提高，人类的两种生活态度——即依据本能生活和依据理性生活——发生了不同的组合：在人类的最初时期直到启蒙时期以前，人类主要依据本能而生活，对于依据理性而生活则居于次要地位；从启蒙时期到现在，则主要依据理性而生活，而不能主要依据本能而生活。如果我们将之再粗放些讨论的话，则可以说在人类社会处于启蒙时期前，则依据本能而生活，在现在则依据理性而生活，用费孝通先生的语言来表示，则为启蒙运动以前，我们依据“欲望”生活，在现在我们依据“需要”生活；人类社会的历史就可以概括为一个从“欲望”到“需要”的过程。而这里的“欲望”不是随心所欲，而是——根据费孝通先生的解释——“……经了文化的陶冶可以作为行为的指导，结果是印合于生存的条件，但是这种印合并不是自觉的……是天工，而非人力”；如果我们“把生存条件变成了自觉，自觉的生存条件是‘需要’……[119]”。