要研究中国问题、中国的现实，中国的法治现代化，首先正确认识法律的功能，他认为——通过了他的严密论证——“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期[86]”，——这是大家可以接受的一种观点，包括“政法学派”和“诠释学派”——但是能够达致这种预期的不仅仅是国家制定的成文法，而且在日常生活中实际影响他们的习惯、惯例也能达致这种预期——这是一个伟大的“篡权”（看看马歇尔，其建立司法审查就是这种方式，苏力能不能和他比较，倒是笔者不敢断言，但是思维方式却是一致的），因为在普通人（还不要说在法学家了，除了法学史家们）心目中，要说起法律，可能只有国家制定的法律，要不，普通人能经常发出感慨：难道没有“国法”、“王法”了吗？——而且“这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然（即在今天，笔者注）起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的一部分[87]”，这样习惯和惯例——苏力的本土资源——就纳入到了苏力的研究法治现代化范围，并成为其主旋律，换句话来说，即“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源、注重中国的法律文化的传统和实际[88]”。为了让本土资源具有正当性和可行性，苏力从地方性知识和有限理性的角度、以及深刻理解西方成功法治的经验对我们的启发——主要是或者说几乎是法治自然演进的道路——予以了坚实的或者说最低程度具有说服力的论证；这些论证，那么对于对政府推进的主要以立法的制定移植的西方的法律的方式不满的法律人来说，足以让他们开始走“法治的本土资源”之路。

　　不过，这还只是一个开头，关键在于这些本国的传统和资源如何寻找。在1990年代时的中国，旧传统夹杂着新传统，几乎难以将之完全分辨清楚，苏力也意识到了，所以在《变法、法治即本土资源》一文就有，第四部分的标题就是“在市场经济建设过程中形成的新的习惯和传统”，而且也是在这一部分提出了如何寻找他的法治的本土资源，其将之化为以下一个问题，即“从哪里去寻找本土的资源？第二，这些本土资源是否能与我们的目标模式和现代化法治兼容？如果不能，我们又何以进行一种‘创造性的转换’[89]”。对这两个问题的回答构成了苏力的“法治本土资源论”，具体来说就是，首先，寻找本土资源，注重本国传统，虽然一个非常重要的途径就是“从历史中，特别是从历史的典籍中去寻找”，但是更为重要、主要的途径就是要从“社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找”，换句话来说，也即：“研究历史只是借助本土资源的一种方式，但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”；“传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人生活中实际影响他们行为的一些观念；或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式[90]”。其次，法治建设借助本土资源不是也不可能回到以前的1940年前的“法治”中国去，而是这些“本土资源的法治”从制度变迁的角度来看，容易获得人们的认同和遵守，随着时间的经过，实践的进行，或许保留下来的就是一种种“形式”，真正完成了“用旧瓶装新酒”的过程，用苏力的话来说，就是“几乎是化腐朽为神奇的功用[91]”，也就和现代化的法治虽说不是完全兼容，至少也是大致能够达致目标了。这样，他的法治演进的道路理论即“法治的本土资源理论”的论证就大体完成了[92]。

　　4、民间法与国家法之间的关系！

　　在这一部分，笔者将首先展示苏力关于民间法与国家法之间的关系，即重构这一理论，这是（在笔者看来）苏力理论的重要组成部分，是其一大贡献；其次，邓正来教授对苏力关于“民间法与国家法之间的关系”的观点进行的评价予以驳斥，即“苏力的这一论述进路（亦即“法律多元的进路”）与其所设定的‘现代化取向’的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突……[93]”的驳斥，笔者将其表面看似矛盾的观点予以逻辑的疏理。

　　关于国家法与民间法之间的关系主要体现在苏力的两篇文章之中，即《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》。苏力从一个“私了”案件引出法律多元的概念，并通过论证——最初发现，在殖民地出现的法律多元的情况；即使在没有出现殖民之前，在出现国家与国家之间的征服的时候，也会出现一种法律多元；资本主义国家本身也有法律多元的情况，在中国也如是[94]——得出了“可以说，每一个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史[95]”的结论，“法律多元”也就成为了苏力理论的重要概念，甚至是其论述国家法与民间法之间关系在而且演绎的重要起点。正是在一个社会、国家之中，出现出了法律多元的情况——在目前之中国，苏力认为，“最根本的问题仍然是所谓的中国传统的法律——现在更多表现为民间法律——和现代国家的制定法之间的冲突问题”——它们为那些被“圣人皆孩之”的、“皆注其耳目[96]”的百姓规避法律提供了条件，在一定程度上他们以国家正式的法律来规避民间法律[97]，在另外一些场合可能出现的就是以民间法律来规避国家法，比如说，苏力在《法律规避与法律多元》一文中说例举的私了案件[98]；他们的目的都在于实现自己最大的利益。或许从当事人来说形成了共赢的局面，但是，在现实生活中，此种可能的法律规避未必就一定有利于所有的当事人，说不定就可能出现所谓以“元规则[99]”的方式来解决纠纷的模式，而这种局面更可能导致苏力所说的报复的现象[100]，最终导致的结果是所有人的共输局面。因此必须正确处理国家法与民间法之间的关系，特别是在法律多元，在中国，就是国家法与民间法必须共存、并存的情况下，因为消灭或者说废除民间法是一件荒谬的事情。苏力对此提出的“处方”就是建立一种混合型的制度，即“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法的空间：即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式的法律……而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’”；“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域……[101]”。在此基础上，他进一步指出，在国家法与民间法相互妥协的时候，国家法的妥协更为重要，而且其实质是一个相互沟通、理解、渐进的制度创新的过程[102]——这种意义上的法律规避是需要肯定的，也是有利于真正中国的制度、法律秩序的形成。

　　苏力关于民间法与国家法之间的关系的理论，在邓正来教授看来，“苏力实际上给出了两种在我看来截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所给出的‘倾向于’国家法的回答”，理由可以简要地归纳为：其一，苏力主张并且一直坚持要促进民间法向国家制定法的融合和转变，其二，要实现这种转变，必须保持国家制定法的权威，其三，在于苏力在其专著《送法下乡——中国基层司法制度研究》的序言中，即《世纪末日的交待》一文中坦承，他从来没有主张法治的本土化；“二是他说做的‘倾向于’民间法的回答”，原因：其一，在于民间法向国家制定法的转变不应该是一个普遍的做法，其二，在国家法与民间法进行沟通和理解时，国家法的妥协将更为紧要[103]。而且邓正来先生马上又进一步指出，这种论证结构其实就是两条具体的进路，并且这两条进路是彼此冲突或者说矛盾的，具体说来，用他的话来说，就是，“一是我所谓的‘现代法取向’的进路，二是‘法律多元’的进路。显而易见，这两条进路是彼此冲突的，因为‘现代法取向’之一进路乃是‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的……而‘法律多元’的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之下主张两者的理解、妥协和合作……[104]”。在我看来，邓正来教授对苏力关于民间法与国家法之间的关系的评价就是：苏力给出了两条彼此矛盾或冲突的法治现代化之路，一是只有国家法独自存在、最终民间法消失的中国现代法制的道路，二是国家法与民间法并存的中国现代法制的道路。

　　我认为，邓正来教授的观点是不能成立的。苏力对民间法与国家法的关系的观点，只是表述上、或者说表面上的确有矛盾或者冲突的地方，而且就是邓正来教授指出（引用苏力的话）的那些地方，但不是他表达的观点，不过，在笔者看来，他们是一致的、和谐的。原因在于如下：其一，就是苏力关于法律的界定。苏力将法界定为两部分，即成文法与习惯、惯例，两者都具有达致一定合理预期的功能；但是成文法（主要是移植而来）与中国人的生活太过隔膜，而习惯、惯例却是经过时间检验，到现在仍然时时刻刻地影响中国人日常生活的规则，与我们无法分离，因此苏力主张以习惯、惯例即本土资源来演进中国的法治现代化，但是他不是在否定（其实有了这个对法律的界定，他就不可能否定）正式成文法，他只是在提醒我们，中国的成文法、以成文法方式来实现中国的法治现代化的道路有很多缺点和不足，他这样坦承，“当然不是说不应当变法，而在于指出‘变法’型制度变革和法治建设的一些弱点[105]”——而这一条却成为邓正来先生关于苏力“倾向于国家法”的证据，我倒认为应该是提醒我们不要忘了成文法的证据——也就是说，他承认成文法这个既定事实。但是他不是直接从他关于法的界定的角度来分析成文法与习惯、惯例（即民间法）之间的关系，而是使用的另外一个术语即法律多元来表述，即国家法与民间法的并存，这才是苏力在该问题的核心观点；有了这个前提条件就应该进一步理顺两者之间的关系了，前面已有论述，不再赘述[106]。其二，的确，如邓正来先生看到一样，苏力主张，“中国法制建设的一个主要任务就是促进民间法向国家法融合和转变……但问题在于这是否应该成为中国当代法制建设的一个普遍性原则[107]”；这在我看来，其实质在表达这样一个意思，即民间法在一定条件下可以转变为国家法，但是不是以牺牲、消失民间法为代价，举一个不太恰当的，但是我认为可以表达这一真正体现这种的意图的例子：以美国为例，法官们制定规则，如果这些规则被法官不断坚持下来，在成为一种真正影响人们生活的规则时，国家就通过立法的方式使之成为成文法中的一员，而在美国，法官制定规则却是永远存在的，也就是说法官法不会消失。而邓正来先生却将这两句话分开来理解，即将“中国法制建设的一个主要任务就是促进民间法向国家法融合和转变”的观点作为苏力“倾向于国家法”的证据，而将“但问题在于这是否应该成为中国当代法制建设的一个普遍性原则”的观点作为苏力“倾向于民间法”的证据，同时也将这一观点和苏力在该文“关于民间法与国家法关系再论”的观点割裂开来了；应该说，在苏力的整个论述中，苏力“倾向于民间法”倒是一致的。就这样，邓正来先生就被“苏力的论述中充满了种种‘故作姿态’且常常‘互相矛盾’（“引号”，笔者加）的观点以及学术讨论或论证不涉的点缀性‘插入语’[108]”“瞒”过去了。