其实,我们还可以从另外一个角度来观察。一种观念、思想、理论和理论体系要被一些人相信或者信仰(不是宗教意义上的,而是一般中性意义上的,以下同),往往“就是愿望、证据和反复陈说的产物”,而且“当愿望和证据两者缺一的时候,就没有信仰[65]”;我们是否可以这样理解:对于“反复陈说”因素产生信仰,通常情况只有掌握狭义权力的统治者才拥有这样的工具,对于其他两个要素对普通人才真正有意义。如果上面的理解可以被接受的话,我们就可以说,对于一种新的观念、理论乃至完善的理论体系,要让他人相信或信仰,首要的一个前提就是证据的坚实性,也就是说理论、理论体系的建立是建立在前提真实的基础上或者这个前提是大家通常能够接受的前提,那么他的推理、演绎才能有意义;如果这个理论、理论体系主要是从概念(不管该概念是公认的还是论证的)出发——虽然其分析可能从其他角度出发——,对概念的界定也就具有了决定性的意义。
应该说,关于法律的界定,从学术上来看,从来就是一个争论不休的问题[66],但是,对于法学家们来说,几乎没有人真正在这个问题上较劲,他们往往根据自己的知识、经验在构建自己的理论体系时涉及到。但是他们这种界定又是非常重要的,其原因在前面已经提到,也就是:使自己的理论更加体系化、逻辑化和“谁控制了定义就控制了谁的生命”,现在论述如下:
在“社科学派[67]”出现以前,关于法的定义,比较主流的观点就是,“法是指由国家专门机关制定的,以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范,他是意志和规律的结合,是阶级统治和社会治理的工具,它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具[68]”;如果从法的外延来分析和理解,法律就只有一种表现形式,即国家立法机关或者专门机关制定的法律,其他形式的规则,不管是否在日常生活中,发生效用都不是法律。如果贯彻这种观念,那么中国传统的法律就不能进入想要为建立现代法治出谋划策的法学家的视野,它们随着中华人民共和国的成立,都烟消云散了;既然中国没有,而欧美国家又有现成的、而且对于西方国家是成功的法治理论、实践,在中国法治现代化的路上,就只有一条道路,即政府推进和法律移植;中国传统的法律就让法学史家去“照料”吧。
作为“社科学派”的代表人苏力,根据他的知识、经验以及对“政法学派”、“诠释学派”两者对中国现代法治的解释都不满意,构建了自己的中国法治现代化之路,法治自然演进之路(后面将详述),其资源就在于中国,而前面已经论述——根据“政法学派”和“诠释学派”的观点,也是当时统治中国的关于法律的观点——法律只有一种表现形式,是国家立法机关制定的法律,中国没有法治现代化的资源;这两者就发生了逻辑的冲突与矛盾,苏力他要开创自己的法治的自然演进之路,就必须重新定义法律,重新定义法律又是可能的,因为西方有很多法学家、特别是社会学法学家以及人类学派法学家的关于法律的界定、知识为他提供了丰富的资源。正是这种重新定义法律,将法律视为不仅仅是国家立法机关制定的成文法,而且还应该包括一个国家、民族还在影响他们日常生活的习惯与惯例。应该注意的是,他为了建立他的“法律元[69]”(苏力称之为“民间法”),他将法律界定为,“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这种价值的条文,而更倾向于从社会学的角度来理解,把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序[70]”;从这个以外延形式定义的法律概念,我们的确可以得出他有否定国家制定法的倾向,因为如果“法律是与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序”,那么中国立法机关制定的很多法律将不是法律,它们(比如说破产法、
公司法、
证券法等,或许还要包括一定
合同法的内容,这些法中的概念所承载的价值[71]和老百姓的日常生活是冲突的,而且最为紧要的是,许多老百姓还根本不知道这些概念承载的价值)没有达到与人们具体现实的生活方式无法分离的程度,但是作者在该书中并没有言明这一观点。苏力在构建了自己的法律观后,其在法治现代化道路的阐释上就有了“社科学派”坚实的基础,就注定了他的“本土资源论”法治观对他之前的关于中国现代化法治道路的冲击[72]。
这时,我们一定会想起苏力的那句话:“在一定意义上,正如一位美国学者所说的,谁控制了定义,谁就控制他人的生命[73]”。
3、中国现代化法治之道路——法治的自然演进之路!
对于中国的法治现代化道路的理论阐释,苏力的法治的自然演进道路理论即我们熟悉的“法治本土资源论”,可以说是一大贡献,对中国的其他理论形成了巨大的冲击[74],也是其核心理论,其他的理论都是围绕这个中心展开。在这一部分,笔者首先要论证政府推进模式在中国出现的必然性,以及在中国出现苏力的“法治的本土资源论”的必然性;其次,要大致展示或构建其“法治的本土资源论”的理论体系。
中国法治的现代化是中国现代化的一个重要组成部分,中国的现代化在1840年以前几乎是不存在的;那时中国人、中国的知识分子、国家统治者不可能具有这种意识,他们认为在政治上自己是“天朝上国”,在文化上,“是广大的人类文明的中心,实为不辨自明之事实[75]”,在经济上,无所无有,没有必要与外国人通商。中国的现代化,首先伴随着国家民族的危亡,根据美国学者任达的研究,大规模的现代化,实真正发启于1898-1910年12年间,“取得了令人瞩目的成就”,“中国人的思想和政府体制……已经起了根本性的变化”,而这些成就——教育、军事、警察、法律改革——都是在政府的推进下进行[76]。而且在笔者看来,辛亥革命的爆发,一个重要的原因就是政府在推进现代化的力度不够、速度也不够,因此,“在1911-1912间,在革命者、不再抱幻想的改革者、新军士兵、各省吓坏了的官员和城乡杰出之士共同但并非有组织的反对,2100年的古老的帝制政府突然崩溃了,还有谁来挽救满族皇朝呢?[77]”在1912—1949年,甚至到改革开放,中国的现代化又真正起步了,这时的中国人已经把传统打倒,以及在1949-1979年所形成的新传统——国家计划(不仅仅是经济,其实我们生活中的方方面面都已经被计划“好了”)——中国的现代化几乎只能在政府的强制推进下进行现代化,包括法制/法治的现代化——已经没有其他任何可以的选择道路,人们也就无需思考这种方式的对错了,因为“这时的别无选择必定就是最佳选择[78]”。
其实,在中国没有和西方接触前,中国人的法律和中国人生活是一致的,政府治理的方式就是“无为而治”,也就是说,中国政府制定的法律是对中国人生活的确认,符合马克思历史唯物主义的原理,依据苏力的观点,这时是一个“法治社会[79]”,也就是说这时的政府推进法治和自然演进的法治是重合的或者说根本就不存在“政府推进的法治”,只有后者;经过几次接触——两次鸦片战争、1895年中日战争、以及1900年八国联军侵华事件——之后,就认为自己事事不如人,甚至认为只有西方的才是好的,自己的都是落后的,在世界范围的背景下,中国人的日常生活、法律与西方国家的生活、法律发生了很大的落差,其实这也没有多大关系,但是在民族危亡的主题下[80],就只有政府推进中国现代化的法治了。
中国在1949年前的现代化,包括法治的现代化——即政府推进的法治现代化——大多在屈辱与无奈的情况下进行,而且没有时间——苏力就认为,中国现代化的法治的形成或建立需要的就是时间[81]——也没有学者有能力——正如苏力所说,“现在我们法学界的主要问题已经不是敢不敢解放思想的问题,而是我们有没有能力、有没有思想理论和社会实践的资源解放思想的问题[82]”——去反思,或许说我们也根本没有去反思——因为这是我们的新工具,只想着它的“好”,而且这时我们反思自己还觉得不够呢——这种政府推进方式的法治现代化。在改革开放后的现代化,几乎是自己主动的现代化,而且这次的接触大致在平等的基础上进行——至少没有危亡的主题了,克服了100年以来的民族危机了——而且接触几乎是全方位的,可谓“日久见人心”,对西方的法治理论、法治实践的把握和理解更为深刻和地道,这就为反思中国政府推进法治现代化的模式提供了资源、能力,苏力就是对政府推进法治现代化的模式进行反思的集大成者的法学家,不仅仅如此,他还重新回到中国语境、中国问题,提出并建立了中国法治现代化的自然演进的道路,用通常的术语表示就是“法治的本土资源论”——当然他的“本土资源论”的贡献不仅仅如是,还有比如学术的本土资源论,在这里,就只对他的法治的自然演进的道路的理论予以构建。
也就是说,苏力的法治本土资源论,即法治的自然演进的道路理论建立在对“政法学派”和“诠释学派”对政府推进模式即以立法的方式移植西方成功的法治理论、立法和实践的反思的基础之上的,认为前一模式,违背了马克思历史唯物主义关于经济基础与上层建筑关系的原理,即法治的形成大致应该在政治、经济、文化都有所发展、进步以后[83],其实质就是一种“唯意志”论;也认为,其在实践上以此为模式的改革大多失败了[84]。其实,中国政府在改革开放后推进的苏力所定义的“变法模式”——其实就是政府推进模式——的法治实践,在中国的城市、农村都受到了很大的挫折:在城市,《破产法》的难以执行甚至没有或者说不是执行,而是政府通过行政的方式解决问题——都不是《破产法》意义上的执行;在农村,秋菊的权利通过立法程序制定的移植的法律的并不理会[85],农村媳妇虐待婆婆等“芝麻小事”也在它们之外,而维护农村这种秩序的山杠爷却成为了悲剧,以及通过私了来解决他们纠纷的农村青年男女本来可以达致一个共“赢”的局面,在国家法的干预下,却成了都“输”的局面。对于中国人来讲,绝大部分中国人注定一生只能生活在中国,而法律在终极意义上是关心生活在这片土地上的人们的幸福。而政府推进的法治模式却给他们带来了尴尬,我们应该抛弃这里条法治的进路,应该另寻他路。