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追问中国法治之路在何方?

  
  在苏力的《法治及其本土资源》一书中,从标题上看,共有三篇书评,即《什么是法理学?》、《读劳伦斯·却伯的《美国宪法》》以及《读《走向权利的时代》》;其实《后现代思潮与中国的法学和法制》虽然是对后现代主义思潮的一种介绍与评价,但是从作文的缘起以及文章的结构都是对季卫东先生的《面向二十一世纪的法与社会》的一种批驳与辩论,也是一篇书评意义上的论文。波斯纳的《法理学问题》、劳伦斯·却伯的《美国宪法》、以及夏勇主编的《走向权利的时代》,还是季卫东的《面向二十一世纪的法与社会》,无论是作者还是他们的作品,至少在苏力看来[44],很有代表性或者问题很有针对性、现实性,阅读他们对于把握主流的法学理论、观点是一个便利的方法,特别是在一个知识爆炸的时代,要一个人将所有的书读完是不可能的一件事情;这些法学家们的法学著作的阅读是重要的,但是对于苏力来说,更为重要的是在阅读的过程中,“即使是关注外国学者的著作,也……在批评时也有或带有中国问题和中国意识[45]”,其就表达于他的四篇书评之中,形成了自己关于“建立中国法理学”、“法律的界定”、“中国宪法”以及“中国学者应该具有的对后现代主义的态度”的观点。我相信,这些方法对于,不管是否同意观点与理论,的学生、学者以及及其都应该有一些启发甚至模仿的效应吧!

  
  第三方法,法学论文写作的规范化,主要是引文规范化,对于我们在方法论意义上的启示。其实法学论文引文写作的规范化与我们古人写诗、词曲、赋时,用各种典故一样,是一种积累,我们要真正阅读、理解这些诗、诗人除了一般的理解能力,还必须把握、理解这些文章运用的典故,引文何尝不是起着一种相似的作用。

  
  在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文才是“直抒胸臆”地谈论法学研究、法学论文的写作的方法问题(其他文章都潜伏在“暗处”,需要我们的注意甚至是分析才能获得),即写作法学论文要遵守一定的规范,当然在该文中,他还论述了法学研究如何本土化的问题——这是前面已经涉及到的问题,已有所论证。而且苏力仅仅就法学写作的引文、引证的规范化从功能主义的视角予以论证,其认为,通过引文、引证的规范化,可以大致如下效果:其一,找到作者研究的题目与方向,因为“引文首先是一个选择研究方向和题目的问题[46]”;其二,引证他人,才能理解他人以及与之对话,形成一定的学术共同体;其三,在于构建一条学术资源的信息高速公路,节约社会成本,形成一个更为有利的促进学术发展的可能环境; 其四,我们才能真正借助他人的对学术的研究成果[47]。他的这些观点,在方法论上对我们有什么启发意义呢?我们在阅读他人的论文、著作时,不再仅仅注意作者的观点、理论与体系,还应该注意我们一直在忽略的一个形式问题,即引文问题;如果我们对一本书或者一篇论文的观点或者理论还要进一步关注,引文所提供了一定的线索,按图索骥,说不定就能“拔出萝卜带出泥”,发现一个新的领域,正如苏力所说,“我相信历史上太多的偶然性、随机性……[48]”;从最狭义的范围来看,通过关注引文后面的相关内容,我们至少可以更好的理解与把握作者的思考过程、相关的观点以及整个理论体系。

  
  总之,笔者认为,在苏力《法治及其本土资源》的第三编透露着丰富的信息与内容,不仅仅是理解、分析苏力思想、理论的重要背景,虽然不是其思想、观点的全部来源;更是一种学习、研究的方法,让我们知道如何去学习,收集信息,思考别人的观点,以达致和作者的对话,也促进了思想,活跃了思维。也或许,这也是我自己对这些文章的一种“构建”,作者并无此意或者说作者并没有刻意追求之;但是一旦——正如他自己所言——“作品发表出来以后,就有了它相对独立的生命[49]”,即使是笔者的一种“构建”,至少对于我来说,已经足矣。

  
  2、逻辑的起点:关于法的界定或定义

  
  在《法治及其本土资源》一书中,作者对一个非常重要的概念——即什么是法?虽然作者不是从内涵的方式而是从外延的方式予以界定(其实,其具有了同等的效果,后面将予以论述)——予以界定,而且是反复的予以强调,并体现在该书中的很多文章之中(后面将会涉及),成为苏力思考他的理论的逻辑起点。什么原因使得他对此如此郑重、反复的进行这项工作?笔者的论述首先是展示苏力理论中被界定的“法律”;其次从理论上论证概念具有的支配力量,从理论上回答为什么苏力会如此郑重地、反复地阐释他关于“法”的界定;最后,从苏力关于法的界定所具有的作用或功能的角度回答前面提出的问题。

  
  现在,我们就回到我们的研究对象——《法治及其本土资源》这本书。在该书中,正如邓正来先生所指出的那样,“苏力……的目标指向……大体上是要在中国实现法制/法治现代化……[50]”,要实现这一目标,首要需要考虑的是“法治”之“法”的涵义或者说界定。然而,在该书中,苏力并未对此用专文予以阐释,而是“散见”——虽然是“散见”,但是在笔者看来却是犹如白银泻地,以至于达致“无孔不入”的程度,也才让我开始注意这个问题——于这本书的重要论文之中。鉴于这一问题的重要性,以及连作者都不厌其烦地以外延定义地方式来阐释这个概念,有必要将之展示出来。

  
  具体说来如下:在论文《变法、法治即本土资源》一文中,苏力谈到了法律具有确定大致的预期的功能时说,“但并不是唯有现代成文法才能确立这种大致确定的预期,各种习惯和惯例都起到这种作用。因此,每个社会中,即使没有国家正式颁布的法律,由于社会生活的需要,也总是会形成一些习惯,实际上起到法律的作用”;在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文,对“为了现代化而以立法的方式将西方通行的立法和司法予以移植”的观点进行批评时说,“这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家正式的法典、法律组织机构和司法人员,而忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则”;在《法律规避与法律多元》一文中,在评价“私了”案件时,作者提出了这样的观点,“如果不是以外在的文字形式界定法律,而是以其对社会生活中的行为和社会生活中的规范功能来界定,我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的;那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的;而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的[51]”;在《再论法律规避》一文中,苏力要解决的一个重要问题就是民间法与国家法之间的关系,这本身就可以表达一些他对“法”定义的看法,何况其在该文的“结语”部分,这样论述,即“它(指私了的案例)还促使我们重新认识中国社会中实际运行的法律。如果我们不以法典形式为标准,不以西方的法律和制度为标准,我们就必须承认每一个有序的社会中都有其一定的“法律”规则,为人们所沿用,成为人们日常生活中的一部分了[52]”。这些文章可以说都是苏力在该书的核心文章,集中表达了他对中国法治、法治道路、民间法与国家法之间的关系的理论体系,而在这些文章中几乎每一篇文章都涉及了关于对的法理解,可见其在苏力心目中的重要性;而且他还“嫌”这些论述不够,在其他地方比如说,在《市场经济对立法的启示》一文,如此论述,“它实际上还是把法律仅仅理解为成文法,并假定,只要通过法定程序制定的法律都必须是公平的,就可以作为市场中中立的和公平的裁判者来保证市场经济运行[53]”,等等[54]。这些都不是苏力对法律进行的正面界定,而只是服从于他要论述的主题,是一个没有正式“表白的”逻辑起点;最后,其在自序——什么是你的贡献——中“交待”出来,“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这种价值的条文,而更倾向于从社会学的角度来理解,把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序[55]”,换句话来说,法律应该包括两个部分:国家立法机关制定的成文法和民间对人们的生活正在起着规范作用的习惯与惯例,也可以说民间法与国家法。

  
  德国的石里克认为,“任何一门学科在能够开始其工作之前,必须对它所要研究的主题形成一个确定的概念,作任何研究之前必须对它所要研究的领域进行某种界定[56]”,进行这种界定或者对概念的确定,目的在于使认识、研究的对象确定化——“概念是完全被规定了的而没有什么不确定的东西”[57]——,从而即使概念的内涵不提出来,我们也能够进行逻辑的推理,形成相对独立的理论、理论体系,因为任何一个确定的概念的外延(即对象)和内涵是一种相互规定的关系[58],“类似于分布于地球上使我们得以明确地标示地球表面的任何位置的经纬线[59]”。对概念进行定义达到了确定性、精确性的同时,其实还具有更大的意义——对于社会学科来说更是如是:“在一定意义上,正如一位美国学者所说的,谁控制了定义,谁就控制他人的生命[60]”。

  
  根据苏力的观点,权力是“一种结构关系、一种网络、一种综合性效应”,而不仅仅是传统的权力观,即“不仅往往——如福柯所言——从法律上界定,而且习惯于将权力实体化了,视为一种物、一种特权,往往为某些人所特有……[61]”,比如说——根据他在该文中的举例——金钱对学术研究对象的支配意义以及一种对学者的发言权的支持,因而可以说,“金钱既是权力,也是权力”;利用上级机关的权力影响到基层法院作田野考察;调查者的身份(北大教授)、喝酒的性格(赢得他们的心),军人经历等对基层法院的工作人员发生的一种社会影响、或者文化影响[62];这些权力产生了知识,或者说至少为知识的产生创造了一种可能的前提[63]——我们就可以理解“……知识,就在那里;但对于我这个特定的研究者来说,这个知识超越了我的能力”,这“不是出自个人努力程度、个人聪明和敏感程度的限制[64]”。但是,说权力可以产生知识或者权力是知识的产物,应该对知识加一个限制性条件,即我们“需要”的知识,具体来说:这些知识要么在日常生活中已经为普通人说熟悉虽然其未必自觉的把握,要么在学者那里一定形成一定的观点、理论甚至理论体系,并且在一定范围内流传或者交流,而不是指一切知识的产生;因为对于这些知识的产生也要遵循市场规律的。在学术界流传、交流的知识,必定对他人产生一定的影响、效应,那么在苏力关于权力界定意义上,这种知识也成为了权力或者说在一定意义上,知识产生了权力;也就是说知识和权力形成了一种互动关系,甚至无法分清边界的关系,在一定意义上成为了一种“不辨雌雄”的现象;而且这些流传、交流的知识,大多经过了一定的理论化、体系化,要达致这一目标,一个非常重要而且也比较精确地表达地方式就是运用概念,并对概念进行界定,换句话来说,即这些知识的交流主要运用已经界定的概念、术语予以表达。或许,在这个意义上,的确,谁控制了定义,谁就控制了他人的生命——知识权力产生了对他人的影响,即形成了“界定的概念的表达——知识的传播——对他人产生了影响——知识权力——控制他人的生命”的模式。


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