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追问中国法治之路在何方?

  
  又比如说,关于“本土资源”和“地方性知识”观念的形成在这些论文中也可以发现很多痕迹,虽然没有前述关于“法”的界定那么坦白或者说直抒胸臆。这些痕迹在很大部分都暗函在《什么是法理学——《法理学问题》译后》和《后现代思潮与中国法学和法制》以及在《法学本科教育的研究与思考》等文章中;如果依据苏力自己的“交待”(苏力语)——“法治的本土资源在我看来至少包括三个方面,研究中国问题、注重司法和建立学术传统[21]”——的话,在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》中也有所体现。具体说来:在《什么是法理学——《法理学问题》译后》一文,苏力认为,波斯纳的《法理学问题》一书是“……第一部真正的美国传统的法理学著作,而不是来自美国学者的传统的法理学著作(关于“着重号”,笔者注)”,换句话来说,也即“与欧洲大陆的法理学传统相当不同[22]”;其实这一差异,让苏力认识到我们可以建立自己的、中国的法理学,因为“波斯纳著作本身似乎已经表明,不具有统一的法理学,法理学可以是具有民族文化特色的……[23]”,这些知识、认识肯定对他形成关于本土资源、地方性知识以及关于中国本土资源法治的思考有启迪作用。在《后现代思潮与中国法学与法制》一文中,表面上看来是对季卫东先生的一篇论文《面向二十一世纪的法与社会》——其大约是后现代主义的一些片面观点进行了批驳,其实是正面论述了关于后现代主义思潮的缘起、一些观点以及我们应该对它的态度等;虽然作者一再强调,即“我不是一个后现代主义者……[24]”;在笔者看来,他的确不是一个“不断摧毁的后现代主义者”,但是在他的理论、进路之中的确暗函了后现代主义的一些元素或者说至少为他形成“地方性知识”、“本土资源”的认识提供了一些可资借鉴的因子;比如说,在该篇论文中,他这样论述道,即“后现代主义甚至主要不是一个时间的概念,而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度”,“它们……是努力去发现具体的知识、地方性的知识……”,也即后现代主义是“充满乡愁的,是怀乡的”[25];在《法学本科教育的研究与思考》一文中,也论述道,“法律毕竟是一门实践的学科,因此必然是一种地方性知识;至少就目前来说,法律还不具有世界的普遍性;只要有不同的文化的存在法律就必然具有地方性[26]”在《法学研究的规范化、法学传统与本土化》一文中,针对学术本土化,他认为,“我们应该注意在研究中国的现实的基础上,总结中国人的经验,认真严格地贡献出中国的法学知识[27]”,其实就是“一种乡愁”。

  
  苏力的这些文章不仅仅是其思考“本土资源论”的重要基因或背景,同时也展示了一种方法论,一种学习的方法论——它可以使我们的“习”事半功倍。其实,还可以这样理解这两者之间的关系,即前者即“本土资源论”形成的一些或者说重要的背景是对“本土资源论”的一种静态反映,使其成为可能,后者即“习”之方法——只是在一定程度上——动态地展示了“本土资源论”各个要素如何地有效地“串”起来。这些方法主要通过正规的教育训练、写阅读笔记(即写作书评)训练以及法学研究规范化的训练予以达致;而且笔者还认为,这些方法或许对于我们初学者来说可能更为有用和启发意义,对于苏力来说,将这些知识经验的方法表达出来本身就可以说明其已经是“过来人”或者说深受其影响,甚至可以说其已经融入其日常学术生活的一种思维方式。

  
  第一方法,即获取知识、经验的方法,是正规的法学教育。在该书中主要表达于《法学本科教育的研究和思考》以及《附录:美国的法学教育和研究对象对我们的启发》两篇文章,而且我认为,对于我们具有巨大启发作用的主要是第二篇文章。卢梭认为,我们要获得力量、对事务、思想的判断以及生存的必须生活资料,在我们生来的确一无所有的情况下,就全靠教育的赐予[28];这时候的教育或许可以用费孝通先生在《乡土中国》中的一个术语来表示:“教化的权力”,也就是“爸爸式的权力”,根据费老的解释即,“用筷子夹豆腐,穿了高跟鞋跳舞不践别人的脚,真是难为人的规律;不学,不习,固然不成,学习时还得不怕苦,不惮烦。不怕苦,不惮烦,又非天性;于是不能不加以一些强制。强制发生了权力[29]”。那么,对于法律的初学者,如果其想在这一领域或者职业中获取基本的法学经验、知识,首先就是必须接受“教化的权力”,即接受国家在教育、教学上所制定的制度,——其有时对于我们的思想、观点乃至世界观的影响是决定性的,即使我们对之的改向,也是在它的基础上的反思,而不是“凭空而起”的反思——但是,无论是中国的,还是外国的,即使它们在一定程度上都存在着各种各样的缺陷——世界上没有任何制度、事物是完美无缺,尽善尽美的,你不能“既让马儿跑,又不让马吃草(苏力语)”。这一论述对于整体的教育、教学来说大致适用,但是具体到个人的教育与学习,可能就要首先必须接受的前提下,其次,可以利用他人对于整个教育制度、教学制度——主要是课程设置、教学、学习内容以及教材建设——的反思、对策,将其作为一种对正式制度的补充或者修正。苏力的这两篇论文,一篇是对中国现行的教育制度的批评与建议,另外一篇是关于美国的法学教育;在我看来,就是对中国现行教育、教学方式的一种补充,或者说,在这两篇文章中,我们即使不赞成他的某些观点,但是学习的进路倒是应该吸收的。

  
  具体说来, 在《法学本科教育的研究和思考》一文,其认为,中国的法学教育、教学存在一些的问题——法律专业设置的问题,法学教育的方向,法学理论与实际操作,法律缺乏交叉学科的研究以及学生的能力与知识的矛盾[30]——并针对这些问题提出的一些建议:虽然不一定对整个中国的教育、教学制度产生立竿见影的效果,但是对于那些想在法学领域有所想法的人在以后的学习就可能是一种改进或者促进,而且我还相信这些有所改进的学习者也不会“对抗”国家的“教化的权力”——对法学教育来说,或许正如邓正来所说的“中国法学的‘都市化’倾向[31]”,但是仍然为中国法律界、社会界提供了必要的知识——因为他们必须遵守这个“教化的权力”才能取得一定的学位。

  
  在《附录:美国法学教育和研究对我们的启发》一文,对于接受“教化式权力”教育的学生们,即使其他从事法学研究的人来说,也是一种方法意义上的启发——虽然现在的国人们要到国外学习、旅游的时间、机会多了,但是对于绝大部分中国人来说,还是只能在中国的土地上生活、思考,因为“我们总不可能老是——借用米兰·昆德拉的一部小说名——‘生活在别处’吧[32]”:

  
  首先,他介绍说,“美国的法学院教育是研究生教育,学生进入法学院前所学五花八门,对进院学生没有特别的背景知识要求……[33]”;这就相当于告诉我们,我们的法律、法学学习不能局限于法条、纯粹法律规范,法学不是一门自给自足的学科,需要其他学科的支撑,才能深谙“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民的敌人[34]”的感慨,才能促进法学的发展,比如说劳伦斯·却伯用爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导来阐释美国宪法[35];那么对我们的学习、研究一定有所触动。其次,他也这样评价道,“美国的法律教育……由于普通法的传统和案例教学法……任何部门法的教育……在一定意义上必定是一种法律史的教育……是不同于我国的法律史教育的……不存在‘过时’的问题,都可能从中引出对今天有用的法律原则……”,在这里,“历史是‘平面化’的[36]”;实际上,我们至少可以体会到:虽然我国不是普通法国家,也没有普通法的传统,不是以案例教学法为主要的教学的模式,主要是借鉴大陆法系国家的概念、术语以及法律体系形成的中国现行法律,也未必会妨碍我们对中国的传统、本土资源的思考,特别是“……社会生活中的各种非正式的法律制度……[37]”的思考,尤其是对于中国这样一个保守的民族[38];从另外一个角度来说,就是中国的法律史教育是有问题的——即中国的现在的法学、法律与历史中的完全割裂了,没有将历史“平面化”——这是一种数典忘祖的思想和行为模式, 就好像我们古人的生活习惯、风俗和现在的中国人没有一丝联系一样,如果真是那样,中国的法治现代化就只能成为西方法治理论正确的一个小小的脚注。第三,关于美国的法学课程的设置问题[39]:依据苏力的叙述,一个学生一般在一学期,大约只能选择三门课程,而且最好这三门课之间具有相关性,这样才有可能顺利的完成这些论文的写作,因为每门课的老师会布置10本书左右的读书专题——书的阅读不能是一些教材,必须是专著或者原籍 ——学生要进行“与自己选题有关的文献,构思文章,提出观点,进行思考和论证……[40]”;我相信,这种教学方式与学习方式对于一个初学者或者说中国法学初学者的启发甚至是震撼意义是无庸置疑的,——这至少对于笔者来说,达到了如此的效果——这种方式获取的知识量、信息量是中国传统式教育的几倍甚至十几倍——这对于一个有志于法学的人来说就是一个好的方法。

  
  第二方法,就是通过阅读经典专业书籍,进行书评写作。我们思想、理论与观点的形成与发展,正式教育是重要的方式——通过老师的教授、布置作业的完成等——另一种重要的方式就是阅读经典作家的具有代表性的作品,然后有选择性地写作书评论文。社会学家默顿认为,“物理学家作为物理学家并不需要对牛顿的《原理》造诣颇深,或者生物学家作为生物学家并不要一读再读达尔文的《物种起源》,但是社会学家作为社会学家,而非社会史学家,就有充分的理由要研究诸如韦伯、涂尔干、齐美尔的著作,并且有必要时还要追溯到诸如霍布斯、卢梭、孔多塞或圣西门等人的著作”,因为“自然科学和生命科学一般在纠正过去有关积累知识并把它结合到后来的论述中要比社会科学更为成功[41]”;那么作为法学来讲,阅读经典的法学典籍——各个学派的代表人的代表性著作,比如说,关于新自然法学派,如,约翰·罗尔斯的《正义论》、《作为公平的正义》、《宪法的自由和正义的观念》、《正义感》以及《分配的正义》;又比如说,罗纳德·德沃金的《认真对待权利》、《原则论》以及《法律帝国》[42]——无疑就成为我们获取知识、观点、理论的重要方法。阅读经典法学著作是获取法学观点、理论的一个初级层次,一个更为高级的层次就是将阅读的法学典籍的思考写成书评,因为他要求我们“不仅要读,而且要仔细的读,要努力理解和体会作者的追求和匠心”,“……写一篇像样的书评,常常要比写一篇文章还费劲……写书评首先要清楚人家的思路和理路,而自己写文章只要清楚自己的思路就行了[43]”。


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