在广东省高级人民法院发回重审之后，广州市中级人民法院作出的第二份判决书却将刑罚改判为有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。从无期徒刑到有期徒刑五年——这样巨大的差距，法院的依据又是什么？笔者从第二份判决书中看到，法院援引的是刑法第六十三条：

　　“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。

　　犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

　　该条的第2款被称为酌定减轻处罚条款，根据这一条款，即使不具有法定的减轻处罚情节，法院也可以在法定刑以下判处刑罚，但前提是案件必须有“特殊情况”，且在程序上必须经最高人民法院核准。而对于什么样的情形方能构成刑法所规定的“特殊情况”，有的解释是，“犯罪的某些情节虽然达到了在某一法定刑幅度内量刑的要求，但纵观整个犯罪的社会危害性，却达不到适用该法定刑的程度，按此法定刑的最低刑量刑也会重判。为了实现罪刑相适应，可以低于法定最低刑判处刑罚”[3]（P222）；而有的解释却说，立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况[4]（P61）。在广州市中级人民法院作出的第二份判决书中，其认为的“特殊情况”是：“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。根据上述情节，法院进而认为，“根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚”。 [②]

　　问题再次凸显：立法并未对“特殊情况”予以明确界定，前述两种观点也并非官方的有权解释，仅具备学理意义。因此，在法无明文规定的情况下，就赋予了法官极大的自由裁量权。问题在于，在本案中，法官如此行使自由裁量权是否合理？这也正是下文即将讨论的问题之一。

　　三、对“许霆案”量刑的反思

　　（一）反思之一：法官自由裁量权的合理性