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初论行政主体与相对人关系之和谐

  
  总之,构建行政主体与相对人之间和谐关系的法律路径选择不仅仅是一个法律问题,还牵连着经济、政治、文化、道德等诸多深层次问题。即便是最“近缘”的宪政理念的法律移植问题,基层民主形式化荒芜语境下特大族群的民主政治模式问题等等,都是既需要旷日持久的实践探索、更需要深邃久远的政治襟怀、还需要可遇难求的历史机遇的问题,甚至是九死一生的改革勇气问题,历史必悲壮且漫长。因此,保持睿智与从容,是一种责任。当然,“从容”并不排斥在全民尤其是首先在知识阶层中倡导“人人都是道德牧师、人人都是民主教父”的主体理念,让“沉默的大多数”开口讲话不能拖延——与此相反,极端宗教主义之下“食物链就是罪恶链”的全然自否、急躁的“终极审判”道德建构臆想、从重大自然灾害造成的生灵涂炭中寻求道德存续证据的习惯等等,都是于事无补或不足以自慰的,甚至具有某种恶意,语同“自生自灭”、“自作自受”、“自暴自弃”。

  
  (二)法律路径选择的视域廓清

  
  出于但不限于上述审视,构建行政主体与相对人之间和谐关系的法律路径,至少应该在以下三个近缘视域展开:一是历史空间,主要从行政双方博弈的固有属性出发,指向市场。权力和权利的问题,从来就不是文本问题,规则的生成必须依赖现实土壤,尤其是经济土壤。从矛盾生发的直观视角出发,树立谦抑行政理念,尽量减让行政博弈特别是规制性行政博弈空间,让渡给市场自治空间,是克服行政博弈固有属性缺陷的基本策略。这种空间让渡包括消极让渡和积极让渡两个方面,即行政审批事项的减让和福利行政、公益行政、服务行政范围的扩大等,可以虚拟的显著例子是如果经营性房地产开发全部放置到市场交易场景,大量“钉子户”将不复存在。市场让渡的一个深层次问题是,市场资源的国有化、私有化比重到底掌控在何种幅度,以使行政权保持适度的纯洁性、中立性,不在市场中走失为商主体,并成为“腐败”恶疾的病原宿主——这涉及私有化改革问题,本文不赘述。从规范生成规律出发,依赖、期待、宽容市场经济的规则生成机制,是必须立足的观念。特别是应当汲取小岗村村民创设新型物权的朴实启示,期待市场主体——农民工、新社会阶层或千万个“麻旦旦”的权利伸张,因为这可能是一种新的或虽不新但是一直被忽视的权利形态的创设或重申,而这恰恰是提升法的权利保障价值、抗衡公权力恣肆的原生机制。二是价值空间,主要从行政双方和谐关系的人文禀赋出发,指向宪政。具体包括人权、良法、民主、法治、权力制衡、司法独立等关键词,这方面的出路在于渐进的、实质性的政治体制改革,法律移植和WTO规则的落实可能具有机遇意义。三是技术空间,主要是从行政双方和谐关系的规范意义出发,指向具体的行政法制度,以及行政行为方式。其中:加固行政权正当性,需要“让正义成为看得见的正义”,主要涉及行政公开、信息公开等程序性制度的制定或落实,以及行政中立理念的确立等;需要通过民主行政、行政民主等现代行政行为方式解决行政权膨胀之下权力正当性不足问题,主要涉及听证、回避、听取不利方陈述、专家咨询以及大量柔性手段的运用等等。提升权利保障价值,需要强化实体保障和程序保障,涉及公共利益标准的考量,信赖保护原则的提升,权利救济渠道的拓展,权利保护范围的扩大等等。健全权力控制体系,需要设置或完善行政行为事前、事中、事后全程控制机制,涉及司法审查、内部监督、舆论监督、阳光防腐制度、自由裁量权衡量、合法性及合理性的综合评价等问题。

  
  (三)法律路径选择之制度建设示例

  
  加固权力正当性基础,扩充权利保障维度,健全权力控制体系,应该成为构建和谐的行政双方关系的制度主线。仅就前述极不周全的言路,建构和谐的行政双方关系至少就涉及以下若干问题:人民代表大会制度的完善,人民代表对行政主体和行政官员质询、罢免制度的落实(多年来腐败高官鲜有“犯事”前遭罢免的事实就暴露了现行制度的虚设),行政官员尤其是正职官员选任办法的完善,相对严苛的渎职犯罪刑事惩戒规范的确定,公务员惩戒制度的落实,《国家赔偿法》中精神损害行政赔偿制度的确定,《行政诉讼法》中抽象行政行为可诉性的确定,兼顾形式正义和实体正义的有效约束自由裁量权的行政程序选取,“公共利益”标准的衡量,行政公益诉讼制度的建立,《预算法》的修改完善,《行政程序法》等法律规范的颁行,舆论监督的放行,渎职犯罪检举举报人的保护,司法独立进程的推进,行政中立角色的确立,等等。尽管如前所述,制度建设远非法律路径之全部,但毕竟是一个实然端口。由于本文趣旨和篇幅、能力局限,笔者仅以“正当法律程序原则”为例,为诸多层面的制度建设提供一种思维嵌入。提供这个示例除了程序问题确实重要,主要是强调制度建设之于行政双方关系,应该考虑所选制度的量级、辐射性和紧迫性,同时观照权力正当、权利保障、权力控制三个方面。需要重申,这只是一种多少具备典型化、模板化特征的进路揣想,或者只是一个切入,并不表明这是毕其功于一役的选择,其它基础性制度建设可能更为重要或至少应同时推行——比如信赖保护原则的确立、行政公益诉讼制度的确立、行政中立原则的确立,等等。

  
  1.选取程序切入点的原因

  
  正当法律程序原则起源于英国古老的“自然正义”,主要涵义是“任何人不得自己做自己的法官”和“任何人在受到公权力不利行为的影响时,有获得告知、说明理由和提出申辩的权利”,基本形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。这一原则在行政法上系指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为必须遵守正当法律程序,包括事前通知,向相对人说明行为的根据、理由,并听取相对人的陈述、申辩;事中行政行为的实施必须依法行使;事后为相对人提供相应的救济途径。随着行政实践的不断发展,20世纪中期以后,公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地位。“程序的控制之所以重要就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力。”[21]兼具合法性和合理性约束的法律程序,本身就是对行政权的规制。与此同时,“法律程序具有自身独立的价值和意义,而不仅仅是达到特定目的手段。”[22]正当法律程序原则实质上要求政府必须为其行为提供正当化的理由,对行政机关行使行政权的活动施加了最基本的程序性要求,有利于防止行政权力滥用,保障实体公正的实现,体现着对相对人权利的尊重与保障,具有内在的民主精神。换言之,这一原则恰好关联已述的“权力正当”、“权利保障”、“权力控制”三个要素。更重要的是,现实中直逼行政双方和谐关系道义底线的腐败问题虽成因复杂,而“正当法律程序缺位乃是我国现阶段腐败滋生、发展和蔓延的最重要原因。”[23]选取这个制度切入点的意义便自不待言。


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